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蒲代文、夏应建与廖承乾、重庆博众水电建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民终字第03425号上诉人（原审被告）：廖承乾，住重庆市渝北区。委托代理人：陈宏，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒲代文，住重庆市大足区。委托代理人：张伟，大足区回龙镇新权社区居民委员会推荐的公民代理。被上诉人（原审原告）：夏应建，住重庆市大足区。委托代理人：张伟，男，汉族，日出生，大足区宝顶镇古林村民委员会推荐的公民代理，住重庆市江北区江石村。被上诉人（原审被告）：重庆博众水电建设有限公司，住所地重庆市渝北区两路渝航路三巷29号。法定代表人：王骅，总经理。委托代理人：田延茂，重庆航宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省岳池县石垭建安总公司，住所地四川省广安市岳池县石垭镇马路街。法定代表人：黄新民，总经理。委托代理人：刘云，重庆金码律师事务所律师。委托代理人：孙朝容，重庆金码律师事务所律师。上诉人廖承乾与被上诉人蒲代文、夏应建、重庆博众水电建设有限公司（以下简称博众公司）、四川省岳池县石垭建安总公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于日作出（2013）江法民初字第03290号民事判决，廖承乾不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于日对本案进行了审理。廖承乾的委托代理人陈宏，蒲代文、夏应建的委托代理人张伟，博众公司的委托代理人田延茂，建安公司的委托代理人刘云均到庭参加了审理。本案现已审理终结。一审审理查明：日，作为工程总承包方的建安公司与博众公司签订《电力建设工程施工合同》，约定建安公司将渝利铁路江北段35KV及以上线路迁改工程承包给博众公司施工。此时，代表博众公司与建安公司签订合同的人是廖承乾。后，廖承乾接手上述工程，并于日与蒲代文、夏应建签订《电力建设工程专项分包合同》，约定廖承乾将渝利铁路江北段35KV及以上线路迁改工程（基础土建部份）承包给蒲代文、夏应建施工，分包价格按1080元／立方米计算。日，廖承乾与蒲代文、夏应建就渝利铁路江北段35KV及以上线路迁改工程（基础土建部份）进行了结算，确定核算方量为基础方量1615立方米及护壁方量836立方米，共计2451立方米。现渝利铁路江北段35KV及以上线路迁改工程（基础土建部份）已交付使用。庭审中，一审法院向蒲代文、夏应建释明，蒲代文、夏应建作为自然人不具有建设工程的承包资质，故蒲代文、夏应建与廖承乾签订的《电力建设工程专项分包合同》因违反法律的禁止性规定而无效。经过一审法院释明后，蒲代文、夏应建表示认可《电力建设工程专项分包合同》无效，要求廖承乾、博众公司、建安公司参照《电力建设工程专项分包合同》支付工程款1107080元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率从工程结算完成之日（日）起计算利息，利随本清。又，廖承乾举示了总金额为1550000元的借条或收条，以及金额为130000元的中国工商银行的业务凭证，拟证明其已向蒲代文、夏应建支付了1680000元的工程款。蒲代文、夏应建认可上述证据的真实性，但认为上述证据中收款时间为日的借条所载明的180000元的款项（借条内容为今借到廖承乾工程款现金180000元），是由廖承乾举示的同日所产生的中国工商银行业务凭证所载明的130000元（凭证内容为从廖承乾账户上转款130000元至夏应建账户上）与另外支付的50000元组成，即收条所载明款项与业务凭证上款项有重复计算的情形，廖承乾只支付了蒲代文、夏应建1550000元的工程款。蒲代文、夏应建未就此陈述举示证据。蒲代文、夏应建一审诉称：日，蒲代文、夏应建与博众公司及廖承乾签订了《电力建设工程专项分包合同》，约定蒲代文、夏应建对博众公司承建的渝利铁路江北段35KV及以上线路迁改工程的基础土建部份进行施工，工程价款为包干价格，即蒲代文、夏应建所做基础按1080元／立方米计算。合同签订后，蒲代文、夏应建积极履行合同规定义务，完成工程并交付。日，蒲代文、夏应建与廖承乾就涉诉工程进行了结算。根据结算，博众公司与廖承乾应支付给蒲代文、夏应建工程款2195640元，但廖承乾只支付了1540000元，尚欠655640元。同时，作为将涉诉工程分包给博众公司的建安公司（总承包方），没有按照国家相关规定和合同约定将工程款及时、足额支付给博众公司，应承担连带给付责任。蒲代文、夏应建请求判令：1、博众公司、廖承乾共同支付蒲代文、夏应建已结算的工程款655640元，并从涉诉工程结算完成之日（日）起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利随本清。建安公司承担连带给付责任。2、博众公司、建安公司、廖承乾承担诉讼费。博众公司一审辩称：第一，其并非本案适格被告，因与蒲代文、夏应建签订合同的并非博众公司，而是廖承乾。第二，博众公司和建安公司签订有相应的施工合同，但建安公司没有向博众公司支付相应的工程款，所以合同并没有得到实际履行。第三，廖承乾存在双重身份，既代表博众公司与建安公司签订合同，又代表建安公司与蒲代文、夏应建签订合同。第四，博众公司从建安公司处承接了涉诉工程，而廖承乾当时是作为博众公司的经办人。因涉诉工程并未进行结算，故博众公司认为工程款并不具备支付条件。同时，博众公司不清楚廖承乾是否存在将涉诉工程发包给蒲代文、夏应建的情形。建安公司一审辩称：其为涉诉工程的总承包方，将涉诉工程分包给了博众公司。根据合同相对性，建安公司与蒲代文、夏应建没有关系。廖承乾是涉诉工程的实际施工人。建安公司已和廖承乾进行了结算，算出总工程款为5147708元。建安公司已支付廖承乾工程款5147708元，并代廖承乾扣除税款300000元。建安公司的合同义务已履行完毕。建安公司不清楚廖承乾是否存在将涉诉工程发包给蒲代文、夏应建的情形，同时亦不认可廖承乾曾代表建安公司与蒲代文、夏应建签订合同。廖承乾一审辩称：其为博众公司的经办人，代表博众公司与建安公司签订了合同，承接了涉诉工程。之后，其又将涉诉工程交由蒲代文、夏应建实际施工。建安公司已与其进行了结算，并扣除了300000元的税，但还未结算完毕。涉诉工程现已投入使用。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此规定，蒲代文、夏应建作为实际施工人，只能以作为建设方的发包人及转包人或违法分包人作为被告。现已确认建安公司为涉诉工程的总承包人（非建设方），博众公司为与建安公司签订合同的相对方，廖承乾为违法分包人。故，蒲代文、夏应建只能以廖承乾作为被告，一审法院由此对蒲代文、夏应建关于建安公司与博众公司的诉讼请求不予支持。关于蒲代文、夏应建所抗辩的借条所载明的款项与业务凭证上的款项有重复计算的问题，因借条表明廖承乾出借的是现金，而现金的含义，按常理属当面给付的货币，此种付款方式有别于银行账户转账，且蒲代文、夏应建未就重复计算的主张举示证据，故，一审法院对蒲代文、夏应建的陈述不予确认，并由此确认廖承乾已支付蒲代文、夏应建工程款1680000元。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。蒲代文、夏应建作为自然人承包涉案工程，违反了该强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。故，蒲代文、夏应建与廖承乾于日订立的《电力建设工程专项分包合同》，属于蒲代文、夏应建违法承包涉案工程，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现已确认涉案工程已经交付使用，且蒲代文、夏应建与廖承乾在《电力建设工程专项分包合同》中约定了1080元／立方米的包干价格，并最后确定涉诉工程方量为2451立方米，故，廖承乾应支付蒲代文、夏应建工程款967080元（1080元／立方米×2451立方米-1680000）。关于利息，因为经过审理和法庭释明后，蒲代文、夏应建变更诉讼请求，因此利息应当从法庭释明的时间即日开始起算，且利率标准应当按中国人民银行公布的同期六个月内贷款利率进行主张，超过部分不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、廖承乾从本判决生效之日起五日内支付蒲代文、夏应建工程款967080元，并以此款为基数，从日起按中国人民银行公布的同期六个月内贷款利率给付利息，利随本清；二、驳回蒲代文、夏应建的其他诉讼请求。本案受理费减半收取5178元，由廖承乾负担，此款已由蒲代文、夏应建向一审法院缴纳，廖承乾在履行上述义务时一并支付给蒲代文、夏应建。廖承乾不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回蒲代文、夏应建的诉讼请求，一、二审诉讼费由蒲代文、夏应建承担。主要事实和理由：1、工程总价计算错误，双方结算说明了基础和护壁单价及总价，一审将护壁按单价1080元／立方米计算，虚高451440元。2、已付款应为213万元，少计日银行转帐10万元、日银行转帐20万元和日银行转帐15万元，共45万元；加上一审认定已付的168万元，则共已付为213万元。3、蒲代文、夏应建未按约定提供正规合法票据，廖承乾被扣30万元税款，按结算总价2195640元应扣蒲代文、夏应建税款约12万元（按综合税率6%收取），廖承乾仅剩65640元也因催促提交发票暂留未付。蒲代文、夏应建答辩称：廖承乾对结算说明中手写部分予以否认，所以蒲代文、夏应建在一审中对诉讼请求进行了变更。一审已确认廖承乾已经支付168万元，对现提出的45万元已付款未在一审中提出，现提出不符合证据规则，应另行起诉。发票问题也不是廖承乾拒付工程款的理由。蒲代文、夏应建认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，认可一审判决。博众公司答辩称：一审判决认定博众公司不承担责任的判决正确，请求二审维持原判。建安公司答辩称：一审判决认定建安公司不承担责任的事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。二审中，廖承乾举示银行交易记录3页和银行个人业务凭证2张，并提交银行付款明细和现金付款明细说明，拟证明日银行转帐10万元、日银行转帐20万元和日银行转帐15万元，共45万元已付款未计入一审已付款，总计已付应为213万元。蒲代文、夏应建质证表示，同一天的现金收条和银行转帐是同一笔，现金收条一审中已举示，不存在收条和转帐同一天有2笔的情况，廖承乾是重复计算。博众公司质证表示，博众公司不知情，不知道其真实性。建安公司质证表示，建安公司也不知情，请法庭依法认定。本院认为，二审中廖承乾举示的三笔45万元银行转帐交易记录均有当天对应的相同金额的收到现金的借条，同一天既付较大金额的现金又进行相同金额的银行转帐，不符合生活常理；其借条与交易记录是否为各自单独的付款，需提供付款资金来源予以证明；。本院依法责令对作为付款义务的廖承乾提供相应的付款资金来源证据，但廖承乾并未在法庭指定的期限内提供付款资金来源的证据证明，依法应由廖承乾承担举证不能的法律后果；，故本院不采信该三笔45万元银行付款记录为对应的借条之外的单独付款。二审查明：廖承乾系借资质挂靠博众公司，与建安公司签订《电力建设工程施工合同》，然后廖承乾再与夏应建、蒲代文签订工程分包合同，将承接的工程分包给夏应建、蒲代文施工。各方对一审判决博众公司和建安公司不承担本案付款责任无异议。一审中夏应建、蒲代文以《关于“渝利铁路江北段35KV及以上线路迁改工程（基础施工部分）”工程结算情况说明》中蒲代文手写添加的护壁方量单价540元，起诉主张本案的诉讼权利。廖承乾一审中未认可，但二审中认可夏应建、蒲代文在一审中举示的《关于“渝利铁路江北段35KV及以上线路迁改工程（基础施工部分）”工程结算情况说明》中蒲代文事后手写添加的内容：护壁方量单价540元，计价451440元，合计2195640元。双方在该结算情况说明之后未对转运费计算。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，现本案廖承乾与夏应建、蒲代文争议的焦点是：1、已结算工程价款金额，2、已付款金额，3、是否应未提供发票能否拒付及支付余款和利息。针对双方争议，本院评判如下。工程已结算价款金额虽然本案蒲代文、夏应建作为自然人不具备建筑施工企业资质承包涉案工程，违反了法律强制性规定，导致蒲代文、夏应建与廖承乾于日订立的《电力建设工程专项分包合同》无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十四条第三项规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现本案工程已经交付使用，故廖承乾仍应按合同约定支付工程款。本案蒲代文、夏应建与廖承乾在《电力建设工程专项分包合同》中约定了基础方量单价1080元／立方米。审理中，蒲代文、夏应建与廖承乾对日《关于“渝利铁路江北段35KV及以上线路迁改工程（基础施工部分）”工程结算情况说明》中基础方量1615立方米，按单价1080元／立方米计1744200元无异议，本院予以确认。基础和护壁施工明显属不同施工项目，蒲代文、夏应建与廖承乾签订的《电力建设工程专项分包合同》中又未对护壁施工及单价进行约定，结合双方在结算说明中的护壁方量836立方米的确定，可以认定护壁方量属施工过程中增加的。虽然蒲代文是在该结算说明的廖承乾签字确认之后，蒲代文手写添加的护壁方量的单价540元／立方米，并蒲代文、夏应建据此提出起诉讼主张权利，应是蒲代文、夏应建对护壁单价的真实意思表示。诉讼中蒲代文、夏应建反悔，并变更请求以1080元／立方米作为护壁的单价，无合同约定，本院不予支持客观真实反映，虽一审廖承乾对此单价未予确认，但二审中廖承乾已确认，且又无其他证据证明护壁方量单价的情况下，本院对护壁方量按540元／立方米计算护壁工程价款为836立方米×540元／立方米=451440元，予以采信。一审中，蒲代文、夏应建变更诉讼请求，将护壁单价按1080元计算，无合同依据，本院不予支持。综上所述，现蒲代文、夏应建与廖承乾已结算工程价款为：1615立方米×按1080元／立方米＋836立方米×540元／立方米=2195640元。一审判决认定护壁单价为1080元／立方米及已结算工程价款总计为2647080元不当，应予纠正。工程已支付款金额首先，二审中廖承乾举示的三笔45万元银行转帐交易记录均有当天对应的相同金额的收到现金的借条，同一天既付较大金额的现金又进行相同金额的银行转帐，不符合生活常理；其借条与交易记录是否为各自单独的付款，需提供付款资金来源的凭据予以证明；本院依法责令对作为负有付款义务的廖承乾提供相应的付款资金来源证据，但廖承乾并未在法庭指定的期限内予以提供付款资金来源的证据证明，依法应由廖承乾承担举证不能的法律后果；故本院不采信该三笔45万元银行付款记录为对应的借条之外的单独付款。其次，日的13万元银行转帐是否包含在当天的18万元借条中，同样需提供付款资金来源的凭据予以证明。负有作为付款义务的廖承乾仍未在法庭指定的期限内提供付款资金来源的证据证明，依法应由廖承乾承担举证不能的法律后果。且当天的借条金额大于银行转帐金额，故本院采信日18万元借条包含13万元银行转帐的付款金额为18万元。因此综上，本院采信一审中廖承乾举示的借条或收条载明的已付款金额为155万元。一审判决认定廖承乾已付本案工程款168万元不当，本院予以纠正。未提供发票能否拒付余款和利息是否应提供发票及支付余款和利息本案蒲代文、夏应建与廖承乾订立的《电力建设工程专项分包合同》无效，故合同约定的所有付款蒲代文、夏应建应提供正规合法发票和剩余5%工程款在竣工满一年后5日内一次性付清也相应无效。因此，廖承乾以蒲代文、夏应建未提供发票拒付工程余款不能成立。现本案工程已移交使用，说明工程已合格，廖承乾应在工程方量结算后支付工程余款：已结算工程价款2195640元－已付工程款155万元=645640元。蒲代文、夏应建主张从以余款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从工程结算之次日起计算利息，符合法律规定，本院予以支持。一审判决认定从日法庭释明合同无效时的日起算余款利息不当，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定本案工程已结算价款金额和已付款金额及利息起算时间点均有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十四条第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第03290号民事判决；二、廖承乾于从本判决生效之日起五日内支付蒲代文、夏应建工程款645640元，并以645640元为基数从日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；三、驳回蒲代文、夏应建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5178元，二审案件受理费10356元，由廖承乾负担12092元，由蒲代文、夏应建负担3442元。本判决为终审判决。审　判　长　　李立新审　判　员　　邓　山代理审判员　　张　薇二〇一四年六月二十七日书　记　员　　江　波
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何秀峰与陈良恩民间借贷纠纷二审民事判决书
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙温商终字第1125号上诉人（原审被告）：陈良恩。委托代理人：刘如今。被上诉人（原审原告）：何秀峰。委托代理人：陈黄平。上诉人陈良恩为与被上诉人何秀峰民间借贷纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞陶商初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员陈学箭，代理审判员李劼参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：陈良恩因需多次向何秀峰借款，何秀峰曾于日向该院起诉，要求陈良恩偿还借款310.2万元及利息（从日起按月利率1.8%计算）。日、14日，陈良恩分别汇款给何秀峰150万元、46万元。何秀峰于日申请撤回起诉。同日，陈良恩出具借条一份交由何秀峰收执，载明陈良恩向何秀峰借款200万元，月利率为1.5%。嗣后，陈良恩偿付何秀峰二个月利息60000元，借款及剩余利息至今未还。何秀峰于日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、陈良恩偿还何秀峰借款本金200万元及利息（从日起按月利率1.5%计算至实际偿还之日止）；二、本案诉讼费用由陈良恩负担。陈良恩在原审中辩称：一、诉状中，何秀峰自认陈良恩的利息从日起才未支付，现何秀峰又称陈良恩仅支付利息至日，自相矛盾，且我方认为双方约定的利息过高。二、双方系亲戚关系，陈良恩曾多次向何秀峰借款。陈良恩有多张借条在何秀峰处，本案借款200万元，借条确系陈良恩出具，但事实上陈良恩没有收到200万元的借款，何秀峰应该举证证明200万元的经济来源及交付方式，否则我方认为这200万元的借款事实不清，证据不足。三、陈良恩出具借条后，已于日向何秀峰汇款150万元，又于日向何秀峰汇款46万元。我方认为，如果何秀峰能向法院举证200万元的经济来源及交付方式，那么这196万元就是偿还该200万元借款。如果不能举证，该196万元就是偿还其他借款，本案借款就不存在。原审法院审理认为：何秀峰与陈良恩之间的借款合同，系双方真实意思表示，不具有法律规定的无效情形，合同依法成立，合法有效，陈良恩应在合理期限内返还借款。何秀峰与陈良恩约定月利率1.5%，符合法律规定，予以支持。陈良恩辩称本案借款未实际交付及本案借款已偿还196万元等意见，与事实不符，不予采纳。陈良恩认为根据何秀峰诉状陈述利息已支付3个月，但何秀峰已对此作出合理解释，陈良恩又未能提供其他证据予以反驳，故对陈良恩该辩解意见，亦不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条之规定，于日判决：陈良恩于判决生效之日起五日内偿付何秀峰借款本金2000000元及利息（从日起按月利率1.5%计算至判决确定履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24240元，减半收取12120元，由陈良恩负担。上诉人陈良恩不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决审查事实不清，三张汇款凭证及310.2万元与本案无关，三张汇款凭证的时间分别为2010年和2011年，且这三笔汇款是周冬冬等人汇给陈爱等人，这三张汇款凭证与200万元借条之间没有关联性，310.2万元何秀峰也没有出示证据证实与200万元之间的联系。二、原审判决认为“证据4中金额为310.2万元的借条虽系复印件，但经核实与何秀峰在日起诉时提交给法院的证据相符。”该证据没有经过开庭、质证，更重要的是，原审判决怎么可以从借条复印件到借条复印件而得出证据相符的结论呢？原审判决还认为“何秀峰在该次起诉时明确陈述陈良恩共欠其借款310.2万元并预交诉讼费3万多元，陈良恩收到诉状后亦未提出异议”。原审据此认为陈良恩欠200万元也是错误的，这一认定无证据证实，无法律规定，是偏见和滥用审判权的具体表现。三、何秀峰日的起诉与本案没有关联。日，何秀峰因为自身的原因，自行撤回起诉，该案早已终结，至于何秀峰在原审开庭时的单方陈述，没有任何证据证实。四、日开庭时，何秀峰当庭承认200万元借款没有交付。原审明知陈良恩有多张借条在何秀峰处，那么陈良恩归还的150万元和46万元就应认定为是归还其他借条的还款。退一步讲，如果硬要认定200万元借款成立的话，那么何秀峰收到陈良恩的150万元和46万元款项应依法认定为还款。尤其是日收到的46万元是在5月8日之后，应认定为归还200万元借款项下的还款。五、原审程序违法。原审开庭时的书记员为木成慧，而发判决书时的书记员竟然为孙正坤。此案系日立案受理，而根据民事诉讼发的规定，简易程序的审理期限是三个月，也就是说4月20日原审就应该结案，既然原审没有结案，就应当转化为普通程序审理。原审法官还诱导对方进行陈述，干扰查明事实。综上，请求撤销原审判决依法改判。被上诉人何秀峰答辩称：一审判决正确，请求维持原判。上诉人陈良恩在二审举证期限内提供了下列证据：电话转账业务回单及中国农业银行业务回单，拟证明陈良恩于日向何秀峰汇款260万元的事实，从而进一步证明何秀峰代理人上一次在法庭上陈述的310.2万元资金是虚假的。被上诉人何秀峰认为：对该证据的真实没有异议，但双方的资金往来在2012年已经结算，双方资金来往不止我方提供汇款凭证的三笔。本院认为，虽然日陈良恩有向何秀峰汇款260万元，但并不能证实310.2万元资金虚假的情况，本院对该证据不予采信。针对被上诉人何秀峰在原审中提供的三份汇款凭证即何秀峰的丈夫陈黄平于日汇给陈良恩的60万元、周冬冬于日汇给陈爱的100万元、何秀峰于日汇给陈良恩的100万元，陈良恩补充质证认为：三份汇款均与本案没有关联性；日周冬冬的户头打给陈良恩的女儿陈爱100万元，周冬冬没有出庭作证，说明是周冬冬汇给陈爱的，也无法表明款项是给陈良恩的；日陈黄平打给陈良恩的60万元，证据上没有表明是谁汇的，汇款人并不清楚；日何秀峰卡上打给陈良恩100万元，是客观的，但是与本案没有关联性；而且2011年陈良恩有汇款260万元给何秀峰，故这260万元的汇款凭证不能作为310.2万元的资金来源，如果是资金来源，为什么陈良恩在2011年汇款260万元，说明这笔260万元汇款存在虚假。本院认为，何秀峰提供的三份汇款凭证，可以证实何秀峰曾向陈良恩汇款260万元的事实。被上诉人何秀峰在二审举证期限内未提供新证据。本院在二审期间依职权对案外人周冬冬做了一份谈话笔录及调取了何秀峰于日起诉陈良恩的（2013）温瑞陶商初字第331号案件卷宗材料。针对周冬冬的谈话笔录，上诉人陈良恩认为：对该笔录的合法性没有异议，但其中的内容与本案没有关联性，周冬冬没有申明这笔汇款与陈良恩之间的关联性。被上诉人何秀峰认为：该谈话笔录的内容是事实，陈爱是陈良恩的女儿，是陈良恩叫何秀峰汇款给他女儿的。针对（2013）温瑞陶商初字第331号案件卷宗材料，上诉人陈良恩认为：对于卷宗中的电话录音记录的真实性、关联性有异议，电话记录中的两个谈话人不是此案的审理法官，且此份笔录的内容也没有得到陈良恩的确认，因此此份笔录内容不客观，程序不合法；日的谈话材料，陈良恩明确讲到日的诉讼材料已经收到，法官问对起诉材料有无异议，陈良恩表示对方提供的证据不真实，陈良恩不欠何秀峰钱，而且陈良恩不知此次谈话法官与此案是什么关系，请二审法院审查；裁定书是客观合法的，但是与本案无关；对于借条与银行业务回单，看到的是复印件，尽管来源是法院，在没有看到原件之前，陈良恩认为都是不客观不真实的，与本案是无关的。本院认为，周冬冬在谈话笔录中已经明确承认其汇给陈爱的款项，系何秀峰向其母亲的借款，该款项系其受何秀峰的指示直接打给陈爱，本院对此予以确认。（2013）温瑞陶商初字第331号案件卷宗材料可以证实，何秀峰于日曾就310.2万元向法院提起诉讼，请求法院判令陈良恩归还310.2万元借款本息，后何秀峰于日向法院提出撤诉申请，至于与本案的关联性，于下文中一并论述。本院经审理认定，陈良恩曾多次向何秀峰借款，其中日何秀峰通过其丈夫陈黄平向陈良恩汇款60万元，日何秀峰通过案外人周冬冬向陈良恩女儿陈爱汇款100万元，日何秀峰向陈良恩汇款100万元。何秀峰于日向瑞安市人民法院起诉，要求陈良恩偿还借款310.2万元及利息，陈良恩于日归还150万元，5月14日归还46万元，何秀峰于日撤回起诉，陈良恩于同日出具200万元的借条给何秀峰，月利率为1.5%，嗣后，陈良恩偿付何秀峰二个月利息60000元。本院认为：本案中陈良恩主张涉案借条中的200万元借款并未实际交付，陈良恩不应承担还款责任，而何秀峰则主张该200万元借条系双方就之前结算的310.2万元达成调解方案，并由陈良恩归还方案所确认的部分款项后所重新出具的。就此问题作如下分析：一、何秀峰于日向瑞安市人民法院起诉，要求陈良恩偿还310.2万元借款本息，后何秀峰撤回起诉，该案事实虽然并未经过实体审理认定，且310.2万元的借条原件现在亦不为何秀峰所持有，但本案中何秀峰已经提供了相应的汇款凭证及对310.2万元的借款形成做了合理解释，故本院对双方结算的310.2万元款项的真实性予以确认。二、何秀峰主张双方之前就310.2万元达成了调解方案，将310.2万元以月息1.8%计算至日的本息及何秀峰起诉的费用合计为396万元，双方商定先归还196万元，其中150万元于日当天归还，故何秀峰撤回了诉讼并由陈良恩出具了涉案的200万元借条，另外的46万元于日归还，本院认为结合何秀峰撤回310.2万元起诉的时间及陈良恩出具借条的时间、何秀峰提供的证据、310.2万元以月息1.8%计算至日的金额，可以形成证据链，与何秀峰的主张相吻合，本院对此予以支持。三、借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力，现借条为何秀峰所持有，陈良恩亦未提供确凿相反的证据推翻借条所记载的内容。综上，本院对何秀峰提出的涉案的200万元借条系对310.2万元本息及相关费用部分清偿后所出具的主张予以采信，故陈良恩关于涉案借条款项没有实际发生，其不应承担还款责任的主张，本院不予支持。关于程序问题，陈良恩主张开庭时的书记员与一审判决书落款处的书记员并非同一人，一审已对书记员的笔误做了补正裁定。陈良恩于日提出了管辖权异议，温州市中级人民法院于日对该管辖权异议作出终审裁定，管辖权异议期间的审限并不计入一审案件的审理期限，故一审审理期限并未违法。陈良恩亦无其他证据证明原审程序违法。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费24240元，由上诉人陈良恩负担。本判决为终审判决。审判长　马俏审判员陈学箭代理审判员李劼二〇一四年九月九日书记员　胡　　　　　　建　　　　　　泼
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