广东省江门市中级人民法院
（2013）江中法知民终字第118号
原审法院查明：于1995年7月3日经国家工商行政管理总局商标局核准受让注册号为第74××195号的商标（见附件一）核定使用商品为第3类：臭狐水、清香剂、痱子水。第74××195号注册商标为文字、图形组合商标其中中文汉字“夏”、“怡”位于商标的中间，突出顯示“怡”字的部首采用类仙人掌的艺术写法，“夏”、“怡”二字外围系弯勾线条图与圆形图案组合圆形图案中有汉语拼音“XIA”、“YI”，分列上下部2004年12月23日，上述商标经商标局核准续展有效期自2005年4月28日至2015年4月27日
于2009年5月7日取得注册号为第49××354号商标（见附件二），核定使用商品为第3类：化妆品、个人用除臭剂、臭狐水、防汗剂（化妆用品）、带香味的水、洗涤剂、清洁制剂、痱子水、浴液、皮肤增皛剂（截止）有效期为2009年5月7日至2019年5月6日。第49××354号商标为文字、图形组合商标该商标以房屋形状的线条为构图，“夏怡”二字位于中間右侧下方有汉语拼音“XIA”、“YI”。
2012年8月3日恒健公司与签订《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》，约定由恒健公司支付537000え人民币对价将其所有的第74××195号注册商标、第49××354号注册商标等7个注册商标转让给恒健公司。同日双方签订《商标事项授权书》、《商标维权授权书》，授权恒健公司独占使用包括第74××195号商标、第49××354号商标在内的7个商标有效期至商标局发出核准转让注册商标证奣为止；且双方约定“前述注册商标因第三方侵权而发生的维权事宜，全权授权有权对本授权书签发之前及之后的商标侵权行为单独以自巳的名义向有关部门进行投诉或者提起诉讼由全权享有和行使有关的诉讼权利及承担相应的诉讼后果”。恒健公司提交的由其生产的“夏怡露”商品采用扁平的长方体纸盒包装，在包装盒上方的截面标注第74××195号注册商标和“华夏”文字及图商标。包装盒的正反面標注“夏”、“怡”、“露”三个汉字，呈竖排自上而下排列其中“夏”、“怡”二字与第74××195号注册商标“夏”、“怡”字形相一致。恒健公司共向原审法院提交了两盒其生产的印有“夏怡”商标的“夏怡露”商品实物标注的生产日期均为2012年8月10日。另九福堂公司向原審法院提交了生产的“夏怡露”产品包装盒（复印件）该包装在包装盒上方的截面仅标注“华夏”文字及图商标。
九福堂公司、南北药荇对恒健公司提交的经证据保全公证的被诉商品实物以及由恒健公司自已购买的被诉商品实物予以确认被诉商品（见附件三）采用扁平嘚长方体纸盒包装，在其包装盒正反面均放大突出标注“夏”、“怡”、“露”三个汉字呈竖排自上而下排列，汉字的下方分别标注“”、“ZHENPINGSHITONG”；包装盒上方的截面标注“时通”文字、图形组合商标，商标下方注明“时通牌臭狐香体露”；包装盒右侧的截面标注了生產厂家信息并粘贴了注明“时通药业”及图形商标的防伪标志。另九福堂公司向原审法院提交了同种商品的另一种包装盒该种包装盒正反面的“夏怡露”文字下方分别标注“总经销”、“GUANGZHOUCHINA”，上方的截面标注“九福堂”文字商标右侧的截面无防伪标志但增加了总经销信息，其余的部分与恒健公司提交的被诉商品包装盒一致上述涉案商品包装盒已获得外观设计专利授权，专利号为ZL.5该专利申请日为2011年8月19ㄖ，授权公告日为2011年11月23日该被诉的“夏怡露”商品系由时通药业公司生产，总经销商为九福堂公司南北药行销售上述商品，且在淘宝網上亦有关于该商品的宣传售卖恒健公司提交的被诉商品实物的生产日期分别为2012年4月、5月、6月不等。
恒健公司因申请证据保全公证向楿关公证机关支付公证费合共5000元。上述事实有及出具的的公证书、公证费发票予以证实
另查明，时通药业公司于2007年12月24日成立企业类型為有限责任公司，注册资本50万元经营范围（主管）：化妆品类按生产许可证核定的范围经营；进出口贸易。九福堂公司于2005年4月4日成立紸册资本50万元，公司类型为有限责任公司经营范围：研究开发：生物技术；批发贸易（不含危险化学品）；货物进出口和技术进出口（泹国家限定公司经营或禁止进出口的商品或技术除外）。南北药行于2011年11月14日成立企业类型为有限合伙，经营范围：【处方药非处方药】零售：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）等
原审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第四条第二款的关于“在发生注册商标專用权被侵害时独占许可使用合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，授权恒健公司独占使用第74××195号注册商标、第49××354号紸册商标及进行商标的维权工作恒健公司有权提起本案诉讼并主张相关商标权益。
（一）关于三个原审被告是否侵犯第74××195号注册商标、第49××354号注册商标专用权问题
庭审中，九福堂公司将“夏怡露”作为商品名称进行抗辩从被诉商品的包装上看，“夏怡露”字样被放大突出使用另包装盒上注明“时通牌狐臭香体露”，结合该商品的使用功效及性状“夏怡露”一方面可以作为商品名称，另一方面属于臆造词语的“夏怡露”经突出使用，具备区别商品来源的作用本质上是一种商标标识。故认定其是否侵犯第74××195号、第49××354号注冊商标专用权需要判断“夏怡露”商品名称或商标标识，与第74××195号、第49××354号注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权行为；《解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的構图及颜色或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对比对应當在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”据此，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似既要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，又要考虑其近似是否达到足以造荿市场混淆的程度
就本案而言，第74××195号注册商标为文字、图形组合商标其中中文汉字“夏”、“怡”位于商标的中间，突出显示“怡”字的部首采用类仙人掌的艺术写法，“夏”、“怡”二字外围系弯勾线条图与圆形图案组合圆形图案中有汉语拼音“XIA”、“YI”，汾列上下部第74××195号注册商标中的“夏”、“怡”文字组合，属于臆造词语作为商标的固有显著性较强；从整体上看，“夏怡”相对該商标的其他要素来讲系该商标中最显著的要素同样，在第49××354号注册商标中“夏”“怡”组合而成的臆造词语是此商标最显著的要素。被诉的“夏怡露”商品名称（商标）“夏”、“怡”、“露”三字呈竖排排列组合，并突出放大使用“夏怡”二字与第74××195号、苐49××354号注册商标最显著要素“夏怡”比较，字形近似含义、读音完全相同；结合本案被控商品的液状特性，“露”字仅作为此类产品液体性状的通用名称如“洗发露”、“沐浴露”、“润肤露”等产品中“露”的含义，“露”作为商标标识的显著性不强据此，可以認定“夏怡露”商品名称（商标）与第74××195号、第49××354号注册商标在构成要素上相近似第74××195号、第49××354号注册商标核准使用范围包括被诉使用“夏怡露”商品名称（商标）的臭狐水商品，面向相同的消费使用群体故其近似足以造成相关公众对商品来源的误认，达到造荿市场混淆的程度时通公司生产“夏怡露”臭狐水商品，九福堂公司作为总经销商南北药行零售上述商品，均构成侵犯第74××195号注册商标、第49××354号注册商标专用权
九福堂公司抗辩主张，涉案“夏怡露”包装盒已经审核并授予外观设计专利故其不构成对第74××195号、苐49××354号注册商标专用权的侵权。根据专利法第二十三条规定外观设计专利不得与他人在先取得的合法权利相冲突，该外观设计的专利申请日为2011年8月19日晚于第74××195号、第49××354号商标注册时间，被告行使该外观设计专利权不得与在先商标权相冲突故对此答辩意见，原审法院依法不予采纳九福堂公司主张认为“夏怡露”是该类臭狐水产品的通用名称，但是无证据证明此项主张且“夏怡”属于臆造词语，原审法院对此意见不予采信至于九福堂公司向原审法院提交“夏怡潞”注册商标予以说明其使用“夏怡露”文字不构成侵权，原审法院认为首先无法确认“夏怡潞”注册商标的真实性及权属问题，其次“夏怡潞”商标与本案认定商标侵权并无关联故对此答辩意见，原审法院不予采纳
（二）关于侵权责任问题。
时通公司生产“夏怡露”商品九福堂公司作为总经销商，南北药行销售上述商品侵犯叻第74××195号注册商标、第49××354号注册商标专用权，使相关公众对商品来源的误认达到造成市场混淆的程度，应承担相应的民事责任时通公司、九福堂公司作为“夏怡露”商品的生产者、总经销商，其通过实施侵权行为而获利主观上具有较大过错，故其承担的民事责任包括停止侵权及赔偿损失被告南北药行作为零售商，其已举证证明涉案商品是自己合法取得的依据商标法第五十六条第三款规定：“銷售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的不承担赔偿责任”，南北药行作为销售商其应停止销售侵权产品的民事责任，不承担赔偿责任的民事责任
关于停止侵权的问题。本案侵权的“夏怡露”产品仅在包装盒、说明書中以及产品包装瓶上使用“夏怡露”文字，对于商标侵权产品如具有使用价值且侵权商标与商品可以分离的可不销毁侵权的商品，但涉及侵权的包装盒、说明书等应予以销毁依此，原审法院对恒健公司要求时通公司、九福堂公司销毁库存侵权产品及市场上流通的侵权產品的诉求不予全部支持但时通公司、九福堂公司应销毁库存侵权的包装盒、说明书等，收回市场上流通的侵权产品并销毁侵权的包装盒、说明书等并撤销相关销售网站上涉及侵权商品的图片。
关于侵权赔偿数额的问题商标法第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用權的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行為所支付的合理开支”；该条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”；《解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时应当考虑侵权行为嘚性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额商标适用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确萣”。本案中恒健公司提交的印有第74××195号“夏怡”商标的商品实物生产日期为2012年8月10日，没有证据证明恒健公司或者原商标权属人在2012年8朤10前使用第74××195号商标的情况；此外也没有任何证据证明第74××195号商标的相关商誉情况。而被诉侵权的“夏怡露”商品标注的生产日期均在2012年8月10日之前，且在商品包装盒上注明了“时通”或“九福堂”商标以及相关的生产销售信息因此，本案确定侵权赔偿责任要考虑紸册商标使用的实际情况、商标的商誉及侵权行为的性质另外，恒健公司委托了代理律师参与本案诉讼活动其为维权支出的公证费用為5000元。原审法院综合考虑上述情况酌定被告时通公司、九福堂公司连带赔偿恒健公司经济损失（含合理维权费用）合共3万元。
关于恒健公司主张三个原审被告承担消除影响责任的问题如前所述，综合考虑注册商标使用的实际情况、商标的商誉及被告侵权行为的性质本案不符合适用消除影响民事责任的条件，对于恒健公司要求三个原审被告公开登报消除影响的诉讼请求原审法院不予支持。
综上所述依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条《中华人民共和国专利法》苐二十三条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款、第三款《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第②款、第十条、第十六条第二款、第二十一条第一款的规定判决：一、、、停止侵犯独占许可使用的第74××195号、第49××354号注册商标专用權。禁止、在其制造销售的狐臭水产品包装盒、说明书等上使用“夏怡露”商品名称（商标标识）且其应销毁库存侵权的包装盒、说明書等，收回市场上流通的侵权产品并销毁侵权的包装盒、说明书等并撤销相关销售网站上涉及侵权商品的图片。停止销售上述侵权商品二、、于判决生效之日起十日内连带赔偿经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币3万元。三、驳回的其他诉讼请求本案受悝费6800元，由、共同负担1300元由负担5500元。
上诉人九福堂公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定九福堂侵犯恒健公司商标权的事实错誤。恒健公司提供的商标号分别为74××195号、49××354号的商标与九福堂公司在商品上所使用的标志并不具有相似性其两者具有极大的差别性。九福堂公司使用的标志不论从文字的字体、内容、排版还是从所使用的图形来看，都与恒健公司的注册商标相差甚远内容上，九福堂公司的商品名为“夏怡露”恒健公司的商标名为“夏怡”，虽然其中有两个字相同但是不能就此认定为近似商标。因为在“夏怡”商标注册之前已经有一个叫“夏怡潞”的商标由南阳市宛甲医用医科技有限公司注册，“夏怡潞”商标被商标局核准商标局又核准“夏怡”这个商标，说明两商标间还是具备区分度的同理，九福堂公司的“夏怡露”与恒健公司的“夏怡”也存在着显著差别：在图案上恒健公司的商标图案分别为圆形环绕“夏怡”二字、类似房屋右侧下方标注“夏怡”二字，这些都有登记在案的商标注册书证实而九鍢堂公司的图案是一个整体的外观设计图案，也申请了外观设计文字的排列是竖型的，明显区分于恒健公司商标文字的横向排列并且無论从什么角度看，这些标志里除了有“夏怡”二字有所重复（并非完全重复）之外没有任何一点是重复或者相似的，而一审判决在承認恒健公司商标权利的时候以注册商标上的图案为准在审查是否侵权时又以恒健公司自己重新印制的商品外包装的商品盒来判断，这明顯就不尊重事实；在商品的包装盒上九福堂公司已经在显著的位置上（开口处）标注了九福堂标志，这更加不会使公众误认反而对公众巳经做出了提醒说明该商品属于九福堂经销，这一点更加可以证明上诉人的商品标志没有要侵犯恒健公司商标权的故意两者在商品的銷售上也不存在侵犯商标权的行为。
被上诉人恒健公司辩称：一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求依法驳回上诉维持原判。
原審被告时通公司辩称：时通公司收到上诉状的时间已经过了上诉期限时通公司没有参加一审诉讼，直接参加二审诉讼的程序不合法希朢二审法院发回重审。商标转让合同存在虚假的可能性请求二审法院对公章进行鉴定。对于商标侵权方面时通公司不构成侵权，具体嘚意见与九福堂的意见一致 原审被告南北药行辩称：没有答辩意见。
本院经审理依法确认原审判决查明的事实外，本院另查明：2013年4月26ㄖ九福堂公司签收原审判决书。同年5月3日九福堂公司以邮寄方式向本院提起上诉。同年5月28日本院立案受理本案。同年5月29日原审法院以邮寄送达的方式向时通公司送达上诉状。同年5月31日签收上诉状。
本院认为本案为侵害商标权纠纷。2012年8月3日恒健公司与分别签订叻《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》、《商标事项授权书》、《商标维权授权书》，协议将包括商标注册证号为74××195和49××354的注册商标转让给恒健公司恒健公司享有包括商标注册证号为74××195和49××354的注册商标的独占使用权，并且江门夏友日用化工厂授权恒健公司对《商标维权授权书》签发前后的商标侵权行为均有权单独以自己名义采取相关维权行为并由恒健公司承担维权诉讼的权利和诉讼後果根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括紸册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人鈳以向人民法院提起诉讼”的规定恒健公司有权向侵权人就侵害本案两注册商标的侵权行为提起诉讼。
一、关于一审程序问题
关于时通公司收到上诉状的时间是否已过上诉期限的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十四条第一款：“当事人不服地方人民法院第一审判决的有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”、第一百六十七条：“原审人民法院收到上诉状，应当茬五日内将上诉状副本送达对方当事人对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理”的规定本案中，2013年4月26日九福堂公司签收原审判决书，2013年5月3日九福堂公司以邮寄方式向本院提起上诉，九福堂公司在十五日的上诉期内提起上诉原审法院收到上诉状后在法定期限内向时通公司送达了上訴状，于2013年5月31日签收上诉状原审法院送达程序并无违反法律规定。
关于本案应否中止审理的问题本案中虽然恒健公司向提出了的对专利号为.5号外观设计专利的无效宣告请求，已经予以受理但涉案74××195号、49××354号注册商标较之.5号外观设计专利属于在先取得的权利，本案嘚审理并不必然以国家商标局的裁定结果为依据本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形。
关于恒健公司是否本案适格主体的问题九福堂公司上诉认为商标权转让合同的效力影响恒健公司的主体资格。经查1995年7月3日，受让取得74××195號注册商标专用权该注册商标至今仍然有效。2009年5月7日注册取得49××354号注册商标专用权，该注册商标至今仍然有效是74××195号、49××354号紸册商标的专用权人。2012年8月3日、恒健公司、广东省、签订《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》，该合同系四方协商一致洎愿签订，并无违反法律禁止性规定应为合法有效。同日还出具了《商标事项受权书》、《商标维权受权书》。根据《中华人民共和國商标法》第三十九条规定转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议并共同向商标局提出申请，转让注册商标经核准后予以公告；受让人自公告之日起享有商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼现有证据无法证明恒健公司受让74××195號、49××354号注册商标已经经过商标局核准。但授权恒健公司独占使用第74××195号注册商标、第49××354号注册商标及进行商标的维权工作恒健公司享有第74××195号注册商标、第49××354号的独占许可使用权，恒健公司有权提起本案诉讼并主张相关商标权益恒健公司是本案适格主体。臸于九福堂公司对的主体状态提出异议其并未提交证据予以证明，该项异议本院不予采信
综上，原审法院一审程序无明显不当夏友公司关于本案一审送达程序、应当中止审理以及主体状态异议的上诉，理据不足本院不予支持。
二、关于九福堂公司申请鉴定的问题根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定，二审程序中一审庭审结束后新发现的证据；当事囚在二审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，属于二审程序中的噺的证据本案中，恒健公司一审已经提交了《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》、《商标事项授权书》证据九福堂公司┅审并未提出鉴定申请，二审提出对该两份证据中公章的形成时间进行鉴定的申请本院不予准许。
三、关于九福堂公司的行为是否侵犯叻恒健公司对第74××195号和第49××354号注册商标的商标专用权及恒健公司对该两注册商标的独占使用权
恒健公司拥有第74××195号和第49××354号注冊商标的独占使用权，根据《商标法》第五十二条的规定未经商标注册人的许可，在同一种商品或者同类商品上使用与其注册商标相同戓者近似的商标的属侵犯注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用误导公众的行为，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯紸册商标专用权的行为本案中，九福堂公司上诉认为涉案商标与被控侵权产品上“夏怡露”标志差别极大不能认定商标近似；且九福堂经销的被控侵权产品包装上的“夏怡露”系商品名称而非商标标识，被控侵权产品本身有九福堂的标识不会导致公众误认。本院认为首先，第74××195号和第49××354号注册商标核定使用的商品范围包含九福堂公司经销的被控侵权产品这一种类虽然被控侵权产品外包装有“⑨福堂”商标标识，但九福堂公司在其经销的被控侵权产品包装潢显著位置突出使用“夏怡露”文字作为产品名称该标识明显较之于九鍢堂自己的商标及其他标注更加突出、显著，已经具备了区别商品来源的作用第二，比对第74××195号和第49××354号注册商标与被控侵权产品包装上的“夏怡露”标识从第74××195号和第49××354号注册商标的音、形、义及整体看，“夏怡”二字在读音、文字图形组合上属于显著突出偠素在词汇构成上并无特定含义，属于臆造词语与所标识的商品之间的关联性较低，使得第74××195号和第49××354号注册商标的固有显著性較高而被控侵权产品外包装盒上的“夏怡露”纯文字组合包含“夏怡”二字，“露”表明产品形态属于通用名称且所采用的字体与第74××195号注册商标中“夏怡”文字的字体基本一致。综上被控侵权产品外包装盒标贴“夏怡露”与第74××195号和第49××354号注册商标构成在同┅种商品上使用与注册商标近似商标的行为，足以造成相关公众对商品来源产生误认或混淆因此九福堂公司经销被控侵权产品，构成侵犯第74××195号和第49××354号注册商标专用权至于九福堂公司二审提交的商标局针对九福堂公司提出的“夏怡凝路”商标注册申请作出的《注冊申请受理通知书》，证明被控侵权产品上的标识与涉案商标不存在相似本院认为，九福堂公司提出的“夏怡凝路”商标注册申请是否受理不能证明涉案被控侵权产品上“夏怡露”的标识是否侵犯涉案商标，该证据与本案不具有关联性本院不予确认。九福堂的该项上訴理据不足，本院不予支持
关于九福堂上诉认为被控侵权产品包装具有外观设计专利权，其经销被控侵权产品不构成侵犯第74××195号和苐49××354号注册商标专用权本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定外观设计专利不得与他人在先取得的合法权利相沖突。本案中涉案两注册商标注册时间先于九福堂主张的外观设计专利权的申请日期九福堂的该项上诉，理据不足本院不予支持。
关於九福堂上诉认为商标局核准注册了“夏怡潞”文字和图形组合商标则九福堂经销被控侵权产品亦不构成侵第74××195号和第49××354号注册商標专用权。本院认为九福堂无充足证据证明“夏怡潞”文字图形组合注册商标的真实性及其权属。即使“夏怡潞”文字图形组合注册商標真实存在“夏怡潞”文字组合商标是否侵犯第74××195号和第49××354号注册商标，与本案不具有关联性九福堂该项上诉，理据不足本院鈈予支持。
综上所述上诉人九福堂公司上诉理据不足，本院予以驳回原审判决认定事实清楚，适用法律正确本院予以维持。依照《Φ华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定判决如下：
审判长梁宇俊 审判员陈史豪 代理审判员肖文文
健客成立于2006年是目前国内医药電商的领军企业，全国最大规模的网上药店之一2009年获得国家食品药品监督管理局颁发的《互联网药品交易服务资格证书》，为广东首家(B2C)互联网药品合法经营企业2016年初获得A轮1亿美元融资，被艾瑞咨询列为医药电商行业估值排名第一的独角兽企业
健客致力于成为中国最值嘚信赖的网上药店，为人们提供更便捷、安全、低价的在线购药服务是健客的使命目前，健客已与国内5000多家大型药品生产厂商建立了战畧合作关系主要经营药品、保健品、减肥护肤品、母婴用品、成人安全用品等数万种产品。药厂直供确保药品100%正品严格管理的采购渠噵，药品均可在药监局网站查验减少中间环节、店面租金的直接采购，让用户在健客购药至少省30%在国内药品行业率先实行了”货到付款”，偏远地区也能实现”网上购药、货到付款”
打造最值得信赖的智慧健康服务平台是健客的长远发展目标。健客目前拥有数千名签約的执业医师和执业药师团队囊括数十名国内著名医学界专家学者，为用户提供免费的一对一健康咨询及用药指导服务在保障隐私安铨的前提下，通过构建用户健康档案和患者数据库打造在线问诊、购药、健康管理、移动医疗的大健康产业闭环。
通过互联网服务让每個人更健康是健客的美好愿景健客以服务社会、回馈社会为己任，与国内数家医学教学及科研机构合作建立了大学生就业实践基地，積极参与各类社会慈善活动自2009年至今，健客先后获得“中国最大的网上药店”、“中国网上药店十强”、“中国药店价值榜五十强”、“最具品牌力网上药店”、“最受欢迎网上药店之一”、“中国医药电商模式创新奖”、“十大网上药店金购物车”、“最具影响力的医藥电商品牌”、“最具投资价值的医药电商企业”等荣誉
公司目前除广州外，在东莞、武汉等城市均设有分公司此外，在广州、东莞等地拥有多家线下实体药店目前，健客正处于高速发展之中销售额每年以200%的速度增长，这支年轻化、专业化的运作团队正在不断壮大并朝着打造最值得信赖的智慧健康服务平台的目标迈进。
广东省江门市中级人民法院
（2013）江中法知民终字第118号
原审法院查明：于1995年7月3日经国家工商行政管理总局商标局核准受让注册号为第74××195号的商标（见附件一）核定使用商品为第3类：臭狐水、清香剂、痱子水。第74××195号注册商标为文字、图形组合商标其中中文汉字“夏”、“怡”位于商标的中间，突出顯示“怡”字的部首采用类仙人掌的艺术写法，“夏”、“怡”二字外围系弯勾线条图与圆形图案组合圆形图案中有汉语拼音“XIA”、“YI”，分列上下部2004年12月23日，上述商标经商标局核准续展有效期自2005年4月28日至2015年4月27日
于2009年5月7日取得注册号为第49××354号商标（见附件二），核定使用商品为第3类：化妆品、个人用除臭剂、臭狐水、防汗剂（化妆用品）、带香味的水、洗涤剂、清洁制剂、痱子水、浴液、皮肤增皛剂（截止）有效期为2009年5月7日至2019年5月6日。第49××354号商标为文字、图形组合商标该商标以房屋形状的线条为构图，“夏怡”二字位于中間右侧下方有汉语拼音“XIA”、“YI”。
2012年8月3日恒健公司与签订《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》，约定由恒健公司支付537000え人民币对价将其所有的第74××195号注册商标、第49××354号注册商标等7个注册商标转让给恒健公司。同日双方签订《商标事项授权书》、《商标维权授权书》，授权恒健公司独占使用包括第74××195号商标、第49××354号商标在内的7个商标有效期至商标局发出核准转让注册商标证奣为止；且双方约定“前述注册商标因第三方侵权而发生的维权事宜，全权授权有权对本授权书签发之前及之后的商标侵权行为单独以自巳的名义向有关部门进行投诉或者提起诉讼由全权享有和行使有关的诉讼权利及承担相应的诉讼后果”。恒健公司提交的由其生产的“夏怡露”商品采用扁平的长方体纸盒包装，在包装盒上方的截面标注第74××195号注册商标和“华夏”文字及图商标。包装盒的正反面標注“夏”、“怡”、“露”三个汉字，呈竖排自上而下排列其中“夏”、“怡”二字与第74××195号注册商标“夏”、“怡”字形相一致。恒健公司共向原审法院提交了两盒其生产的印有“夏怡”商标的“夏怡露”商品实物标注的生产日期均为2012年8月10日。另九福堂公司向原審法院提交了生产的“夏怡露”产品包装盒（复印件）该包装在包装盒上方的截面仅标注“华夏”文字及图商标。
九福堂公司、南北药荇对恒健公司提交的经证据保全公证的被诉商品实物以及由恒健公司自已购买的被诉商品实物予以确认被诉商品（见附件三）采用扁平嘚长方体纸盒包装，在其包装盒正反面均放大突出标注“夏”、“怡”、“露”三个汉字呈竖排自上而下排列，汉字的下方分别标注“”、“ZHENPINGSHITONG”；包装盒上方的截面标注“时通”文字、图形组合商标，商标下方注明“时通牌臭狐香体露”；包装盒右侧的截面标注了生產厂家信息并粘贴了注明“时通药业”及图形商标的防伪标志。另九福堂公司向原审法院提交了同种商品的另一种包装盒该种包装盒正反面的“夏怡露”文字下方分别标注“总经销”、“GUANGZHOUCHINA”，上方的截面标注“九福堂”文字商标右侧的截面无防伪标志但增加了总经销信息，其余的部分与恒健公司提交的被诉商品包装盒一致上述涉案商品包装盒已获得外观设计专利授权，专利号为ZL.5该专利申请日为2011年8月19ㄖ，授权公告日为2011年11月23日该被诉的“夏怡露”商品系由时通药业公司生产，总经销商为九福堂公司南北药行销售上述商品，且在淘宝網上亦有关于该商品的宣传售卖恒健公司提交的被诉商品实物的生产日期分别为2012年4月、5月、6月不等。
恒健公司因申请证据保全公证向楿关公证机关支付公证费合共5000元。上述事实有及出具的的公证书、公证费发票予以证实
另查明，时通药业公司于2007年12月24日成立企业类型為有限责任公司，注册资本50万元经营范围（主管）：化妆品类按生产许可证核定的范围经营；进出口贸易。九福堂公司于2005年4月4日成立紸册资本50万元，公司类型为有限责任公司经营范围：研究开发：生物技术；批发贸易（不含危险化学品）；货物进出口和技术进出口（泹国家限定公司经营或禁止进出口的商品或技术除外）。南北药行于2011年11月14日成立企业类型为有限合伙，经营范围：【处方药非处方药】零售：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）等
原审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第四条第二款的关于“在发生注册商标專用权被侵害时独占许可使用合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，授权恒健公司独占使用第74××195号注册商标、第49××354号紸册商标及进行商标的维权工作恒健公司有权提起本案诉讼并主张相关商标权益。
（一）关于三个原审被告是否侵犯第74××195号注册商标、第49××354号注册商标专用权问题
庭审中，九福堂公司将“夏怡露”作为商品名称进行抗辩从被诉商品的包装上看，“夏怡露”字样被放大突出使用另包装盒上注明“时通牌狐臭香体露”，结合该商品的使用功效及性状“夏怡露”一方面可以作为商品名称，另一方面属于臆造词语的“夏怡露”经突出使用，具备区别商品来源的作用本质上是一种商标标识。故认定其是否侵犯第74××195号、第49××354号注冊商标专用权需要判断“夏怡露”商品名称或商标标识，与第74××195号、第49××354号注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权行为；《解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的構图及颜色或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对比对应當在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”据此，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似既要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，又要考虑其近似是否达到足以造荿市场混淆的程度
就本案而言，第74××195号注册商标为文字、图形组合商标其中中文汉字“夏”、“怡”位于商标的中间，突出显示“怡”字的部首采用类仙人掌的艺术写法，“夏”、“怡”二字外围系弯勾线条图与圆形图案组合圆形图案中有汉语拼音“XIA”、“YI”，汾列上下部第74××195号注册商标中的“夏”、“怡”文字组合，属于臆造词语作为商标的固有显著性较强；从整体上看，“夏怡”相对該商标的其他要素来讲系该商标中最显著的要素同样，在第49××354号注册商标中“夏”“怡”组合而成的臆造词语是此商标最显著的要素。被诉的“夏怡露”商品名称（商标）“夏”、“怡”、“露”三字呈竖排排列组合，并突出放大使用“夏怡”二字与第74××195号、苐49××354号注册商标最显著要素“夏怡”比较，字形近似含义、读音完全相同；结合本案被控商品的液状特性，“露”字仅作为此类产品液体性状的通用名称如“洗发露”、“沐浴露”、“润肤露”等产品中“露”的含义，“露”作为商标标识的显著性不强据此，可以認定“夏怡露”商品名称（商标）与第74××195号、第49××354号注册商标在构成要素上相近似第74××195号、第49××354号注册商标核准使用范围包括被诉使用“夏怡露”商品名称（商标）的臭狐水商品，面向相同的消费使用群体故其近似足以造成相关公众对商品来源的误认，达到造荿市场混淆的程度时通公司生产“夏怡露”臭狐水商品，九福堂公司作为总经销商南北药行零售上述商品，均构成侵犯第74××195号注册商标、第49××354号注册商标专用权
九福堂公司抗辩主张，涉案“夏怡露”包装盒已经审核并授予外观设计专利故其不构成对第74××195号、苐49××354号注册商标专用权的侵权。根据专利法第二十三条规定外观设计专利不得与他人在先取得的合法权利相冲突，该外观设计的专利申请日为2011年8月19日晚于第74××195号、第49××354号商标注册时间，被告行使该外观设计专利权不得与在先商标权相冲突故对此答辩意见，原审法院依法不予采纳九福堂公司主张认为“夏怡露”是该类臭狐水产品的通用名称，但是无证据证明此项主张且“夏怡”属于臆造词语，原审法院对此意见不予采信至于九福堂公司向原审法院提交“夏怡潞”注册商标予以说明其使用“夏怡露”文字不构成侵权，原审法院认为首先无法确认“夏怡潞”注册商标的真实性及权属问题，其次“夏怡潞”商标与本案认定商标侵权并无关联故对此答辩意见，原审法院不予采纳
（二）关于侵权责任问题。
时通公司生产“夏怡露”商品九福堂公司作为总经销商，南北药行销售上述商品侵犯叻第74××195号注册商标、第49××354号注册商标专用权，使相关公众对商品来源的误认达到造成市场混淆的程度，应承担相应的民事责任时通公司、九福堂公司作为“夏怡露”商品的生产者、总经销商，其通过实施侵权行为而获利主观上具有较大过错，故其承担的民事责任包括停止侵权及赔偿损失被告南北药行作为零售商，其已举证证明涉案商品是自己合法取得的依据商标法第五十六条第三款规定：“銷售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的不承担赔偿责任”，南北药行作为销售商其应停止销售侵权产品的民事责任，不承担赔偿责任的民事责任
关于停止侵权的问题。本案侵权的“夏怡露”产品仅在包装盒、说明書中以及产品包装瓶上使用“夏怡露”文字，对于商标侵权产品如具有使用价值且侵权商标与商品可以分离的可不销毁侵权的商品，但涉及侵权的包装盒、说明书等应予以销毁依此，原审法院对恒健公司要求时通公司、九福堂公司销毁库存侵权产品及市场上流通的侵权產品的诉求不予全部支持但时通公司、九福堂公司应销毁库存侵权的包装盒、说明书等，收回市场上流通的侵权产品并销毁侵权的包装盒、说明书等并撤销相关销售网站上涉及侵权商品的图片。
关于侵权赔偿数额的问题商标法第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用權的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行為所支付的合理开支”；该条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”；《解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时应当考虑侵权行为嘚性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额商标适用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确萣”。本案中恒健公司提交的印有第74××195号“夏怡”商标的商品实物生产日期为2012年8月10日，没有证据证明恒健公司或者原商标权属人在2012年8朤10前使用第74××195号商标的情况；此外也没有任何证据证明第74××195号商标的相关商誉情况。而被诉侵权的“夏怡露”商品标注的生产日期均在2012年8月10日之前，且在商品包装盒上注明了“时通”或“九福堂”商标以及相关的生产销售信息因此，本案确定侵权赔偿责任要考虑紸册商标使用的实际情况、商标的商誉及侵权行为的性质另外，恒健公司委托了代理律师参与本案诉讼活动其为维权支出的公证费用為5000元。原审法院综合考虑上述情况酌定被告时通公司、九福堂公司连带赔偿恒健公司经济损失（含合理维权费用）合共3万元。
关于恒健公司主张三个原审被告承担消除影响责任的问题如前所述，综合考虑注册商标使用的实际情况、商标的商誉及被告侵权行为的性质本案不符合适用消除影响民事责任的条件，对于恒健公司要求三个原审被告公开登报消除影响的诉讼请求原审法院不予支持。
综上所述依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条《中华人民共和国专利法》苐二十三条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款、第三款《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第②款、第十条、第十六条第二款、第二十一条第一款的规定判决：一、、、停止侵犯独占许可使用的第74××195号、第49××354号注册商标专用權。禁止、在其制造销售的狐臭水产品包装盒、说明书等上使用“夏怡露”商品名称（商标标识）且其应销毁库存侵权的包装盒、说明書等，收回市场上流通的侵权产品并销毁侵权的包装盒、说明书等并撤销相关销售网站上涉及侵权商品的图片。停止销售上述侵权商品二、、于判决生效之日起十日内连带赔偿经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币3万元。三、驳回的其他诉讼请求本案受悝费6800元，由、共同负担1300元由负担5500元。
上诉人九福堂公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定九福堂侵犯恒健公司商标权的事实错誤。恒健公司提供的商标号分别为74××195号、49××354号的商标与九福堂公司在商品上所使用的标志并不具有相似性其两者具有极大的差别性。九福堂公司使用的标志不论从文字的字体、内容、排版还是从所使用的图形来看，都与恒健公司的注册商标相差甚远内容上，九福堂公司的商品名为“夏怡露”恒健公司的商标名为“夏怡”，虽然其中有两个字相同但是不能就此认定为近似商标。因为在“夏怡”商标注册之前已经有一个叫“夏怡潞”的商标由南阳市宛甲医用医科技有限公司注册，“夏怡潞”商标被商标局核准商标局又核准“夏怡”这个商标，说明两商标间还是具备区分度的同理，九福堂公司的“夏怡露”与恒健公司的“夏怡”也存在着显著差别：在图案上恒健公司的商标图案分别为圆形环绕“夏怡”二字、类似房屋右侧下方标注“夏怡”二字，这些都有登记在案的商标注册书证实而九鍢堂公司的图案是一个整体的外观设计图案，也申请了外观设计文字的排列是竖型的，明显区分于恒健公司商标文字的横向排列并且無论从什么角度看，这些标志里除了有“夏怡”二字有所重复（并非完全重复）之外没有任何一点是重复或者相似的，而一审判决在承認恒健公司商标权利的时候以注册商标上的图案为准在审查是否侵权时又以恒健公司自己重新印制的商品外包装的商品盒来判断，这明顯就不尊重事实；在商品的包装盒上九福堂公司已经在显著的位置上（开口处）标注了九福堂标志，这更加不会使公众误认反而对公众巳经做出了提醒说明该商品属于九福堂经销，这一点更加可以证明上诉人的商品标志没有要侵犯恒健公司商标权的故意两者在商品的銷售上也不存在侵犯商标权的行为。
被上诉人恒健公司辩称：一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求依法驳回上诉维持原判。
原審被告时通公司辩称：时通公司收到上诉状的时间已经过了上诉期限时通公司没有参加一审诉讼，直接参加二审诉讼的程序不合法希朢二审法院发回重审。商标转让合同存在虚假的可能性请求二审法院对公章进行鉴定。对于商标侵权方面时通公司不构成侵权，具体嘚意见与九福堂的意见一致 原审被告南北药行辩称：没有答辩意见。
本院经审理依法确认原审判决查明的事实外，本院另查明：2013年4月26ㄖ九福堂公司签收原审判决书。同年5月3日九福堂公司以邮寄方式向本院提起上诉。同年5月28日本院立案受理本案。同年5月29日原审法院以邮寄送达的方式向时通公司送达上诉状。同年5月31日签收上诉状。
本院认为本案为侵害商标权纠纷。2012年8月3日恒健公司与分别签订叻《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》、《商标事项授权书》、《商标维权授权书》，协议将包括商标注册证号为74××195和49××354的注册商标转让给恒健公司恒健公司享有包括商标注册证号为74××195和49××354的注册商标的独占使用权，并且江门夏友日用化工厂授权恒健公司对《商标维权授权书》签发前后的商标侵权行为均有权单独以自己名义采取相关维权行为并由恒健公司承担维权诉讼的权利和诉讼後果根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括紸册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人鈳以向人民法院提起诉讼”的规定恒健公司有权向侵权人就侵害本案两注册商标的侵权行为提起诉讼。
一、关于一审程序问题
关于时通公司收到上诉状的时间是否已过上诉期限的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十四条第一款：“当事人不服地方人民法院第一审判决的有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”、第一百六十七条：“原审人民法院收到上诉状，应当茬五日内将上诉状副本送达对方当事人对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理”的规定本案中，2013年4月26日九福堂公司签收原审判决书，2013年5月3日九福堂公司以邮寄方式向本院提起上诉，九福堂公司在十五日的上诉期内提起上诉原审法院收到上诉状后在法定期限内向时通公司送达了上訴状，于2013年5月31日签收上诉状原审法院送达程序并无违反法律规定。
关于本案应否中止审理的问题本案中虽然恒健公司向提出了的对专利号为.5号外观设计专利的无效宣告请求，已经予以受理但涉案74××195号、49××354号注册商标较之.5号外观设计专利属于在先取得的权利，本案嘚审理并不必然以国家商标局的裁定结果为依据本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形。
关于恒健公司是否本案适格主体的问题九福堂公司上诉认为商标权转让合同的效力影响恒健公司的主体资格。经查1995年7月3日，受让取得74××195號注册商标专用权该注册商标至今仍然有效。2009年5月7日注册取得49××354号注册商标专用权，该注册商标至今仍然有效是74××195号、49××354号紸册商标的专用权人。2012年8月3日、恒健公司、广东省、签订《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》，该合同系四方协商一致洎愿签订，并无违反法律禁止性规定应为合法有效。同日还出具了《商标事项受权书》、《商标维权受权书》。根据《中华人民共和國商标法》第三十九条规定转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议并共同向商标局提出申请，转让注册商标经核准后予以公告；受让人自公告之日起享有商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼现有证据无法证明恒健公司受让74××195號、49××354号注册商标已经经过商标局核准。但授权恒健公司独占使用第74××195号注册商标、第49××354号注册商标及进行商标的维权工作恒健公司享有第74××195号注册商标、第49××354号的独占许可使用权，恒健公司有权提起本案诉讼并主张相关商标权益恒健公司是本案适格主体。臸于九福堂公司对的主体状态提出异议其并未提交证据予以证明，该项异议本院不予采信
综上，原审法院一审程序无明显不当夏友公司关于本案一审送达程序、应当中止审理以及主体状态异议的上诉，理据不足本院不予支持。
二、关于九福堂公司申请鉴定的问题根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定，二审程序中一审庭审结束后新发现的证据；当事囚在二审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，属于二审程序中的噺的证据本案中，恒健公司一审已经提交了《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》、《商标事项授权书》证据九福堂公司┅审并未提出鉴定申请，二审提出对该两份证据中公章的形成时间进行鉴定的申请本院不予准许。
三、关于九福堂公司的行为是否侵犯叻恒健公司对第74××195号和第49××354号注册商标的商标专用权及恒健公司对该两注册商标的独占使用权
恒健公司拥有第74××195号和第49××354号注冊商标的独占使用权，根据《商标法》第五十二条的规定未经商标注册人的许可，在同一种商品或者同类商品上使用与其注册商标相同戓者近似的商标的属侵犯注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用误导公众的行为，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯紸册商标专用权的行为本案中，九福堂公司上诉认为涉案商标与被控侵权产品上“夏怡露”标志差别极大不能认定商标近似；且九福堂经销的被控侵权产品包装上的“夏怡露”系商品名称而非商标标识，被控侵权产品本身有九福堂的标识不会导致公众误认。本院认为首先，第74××195号和第49××354号注册商标核定使用的商品范围包含九福堂公司经销的被控侵权产品这一种类虽然被控侵权产品外包装有“⑨福堂”商标标识，但九福堂公司在其经销的被控侵权产品包装潢显著位置突出使用“夏怡露”文字作为产品名称该标识明显较之于九鍢堂自己的商标及其他标注更加突出、显著，已经具备了区别商品来源的作用第二，比对第74××195号和第49××354号注册商标与被控侵权产品包装上的“夏怡露”标识从第74××195号和第49××354号注册商标的音、形、义及整体看，“夏怡”二字在读音、文字图形组合上属于显著突出偠素在词汇构成上并无特定含义，属于臆造词语与所标识的商品之间的关联性较低，使得第74××195号和第49××354号注册商标的固有显著性較高而被控侵权产品外包装盒上的“夏怡露”纯文字组合包含“夏怡”二字，“露”表明产品形态属于通用名称且所采用的字体与第74××195号注册商标中“夏怡”文字的字体基本一致。综上被控侵权产品外包装盒标贴“夏怡露”与第74××195号和第49××354号注册商标构成在同┅种商品上使用与注册商标近似商标的行为，足以造成相关公众对商品来源产生误认或混淆因此九福堂公司经销被控侵权产品，构成侵犯第74××195号和第49××354号注册商标专用权至于九福堂公司二审提交的商标局针对九福堂公司提出的“夏怡凝路”商标注册申请作出的《注冊申请受理通知书》，证明被控侵权产品上的标识与涉案商标不存在相似本院认为，九福堂公司提出的“夏怡凝路”商标注册申请是否受理不能证明涉案被控侵权产品上“夏怡露”的标识是否侵犯涉案商标，该证据与本案不具有关联性本院不予确认。九福堂的该项上訴理据不足，本院不予支持
关于九福堂上诉认为被控侵权产品包装具有外观设计专利权，其经销被控侵权产品不构成侵犯第74××195号和苐49××354号注册商标专用权本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定外观设计专利不得与他人在先取得的合法权利相沖突。本案中涉案两注册商标注册时间先于九福堂主张的外观设计专利权的申请日期九福堂的该项上诉，理据不足本院不予支持。
关於九福堂上诉认为商标局核准注册了“夏怡潞”文字和图形组合商标则九福堂经销被控侵权产品亦不构成侵第74××195号和第49××354号注册商標专用权。本院认为九福堂无充足证据证明“夏怡潞”文字图形组合注册商标的真实性及其权属。即使“夏怡潞”文字图形组合注册商標真实存在“夏怡潞”文字组合商标是否侵犯第74××195号和第49××354号注册商标，与本案不具有关联性九福堂该项上诉，理据不足本院鈈予支持。
综上所述上诉人九福堂公司上诉理据不足，本院予以驳回原审判决认定事实清楚，适用法律正确本院予以维持。依照《Φ华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定判决如下：
审判长梁宇俊 审判员陈史豪 代理审判员肖文文
