【河南洛阳市西工区法院】
召开会议研讨医疗纠纷问题
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&&&&本报讯&&(记者&&冀天福&&通讯员&&张玉鲁&吴可征)为了有效指导医疗纠纷审判实践，化解医患双方矛盾纠纷，11月13日，由河南省高级人民法院《公民与法》杂志编辑部和洛阳市中级人民法院联合主办、洛阳市西工区人民法院承办的“医疗纠纷法律实务研讨会”召开。洛阳两级法院法官代表、市医疗调处中心代表、法学教授、医务工作者及律师代表等30多人参加会议。
&&&&与会代表就医疗纠纷案件审理中遇到的难题进行了充分的交流和深入的探讨，其中涉及隐匿、伪造病历的处置，病人复印病历被推诿等多个内容。通过查找分析原因，代表们建议通过诉前调解妥善解决医疗纠纷，进一步统一司法尺度，实现案件裁判结果的相对统一和医疗纠纷案件的公平公正审理。
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论医疗事故中民事责任的若干问题 16:21&&来源：中国人民大学·尹飞 |
　　一、引言　　近年来，医疗事故频频发生，而随着人们观念的增强和舆论监督力度的加大，原先依据“内部规定”赔几个钱了事的此类纠纷更多地被推上公堂并为传媒所曝光[1].对于医疗事故所应承担的民事责任问题也日益引起立法者、执法者及司法者的重视和社会的广泛关注和讨论。　　争论的焦点集中在医疗单位对医疗事故是否应承担民事责任以及应在多大范围内承担民事责任上。一种观点从社会公共利益的角度出发，认为，鉴于其社会公益性，医疗单位即使应对其过错承担责任，这一责任的范围也应予以限制，即对损害赔偿的数额规定上限。这一观点实际上也为相关的和规定所肯定[2].而另一部分人则从对权利的充分保护和对过错行为的制裁与预防的角度出发，根据《》之规定，呼吁应对此类行为所造成的损害予以全部赔偿。同时，对民事责任的主体、归责原则等问题也存在争执。这就使司法者莫衷一是。　　现代法治之精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保护。若仅对权利进行宣示而无具体的责任措施尤其是民事责任作保障，在对侵害者进行教育和制裁的同时保护合法的民事权利、填补损害，则无论权利的规定如何完备，都只是一纸具文。[3]正如彼得。斯坦所指出的“法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。”[4].作为一篇民法习著，对医疗事故问题，本文所关注的是如何通过民事责任制度对之进行规制，以实现医疗单位、受害人与社会三者间的利益均衡，分担风险，补偿损害，制裁过错，维护其合法权益，预防此类侵害行为的发生。本文拟从对医疗事故的概念进行分析入手，结合我国现行法规的规定以及我国事业单位法人的性质，就医疗单位在从事其目的行为中因过错造成损害所应承担的民事责任的主体、责任性质、责任竞合、归责原则、损害赔偿的范围及建立医疗事故责任保险等问题一抒浅见。本文所论之医疗单位是指依法从事医疗事业的公民、法人和其它组织。　　二、医疗事故的概念　　医疗事故一词有广义和狭义之分。本文中所论的医疗事故，是指医疗单位从事其目的事业（即实施诊断、治疗、护理等行为）时因过错造成的对就诊人的损害。过错行为指医疗单位的工作人员因故意或过失未按照医疗科学和行业惯例、规定的要求，合理、谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理。这一界定系采广义，与国务院发布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）中所采的狭义不同，后者指“在诊疗过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”[5].二者之间的区别是很明显的：首先，行为的主体不同：狭义概念将过错行为的主体规定为医务人员，即医疗单位法人的工作人员，而广义概念则将过错行为主体认定为医疗单位本身。根据“只为自己行为负责”的原则，那么责任主体也不同；其次，行为的主观方面不同：狭义概念将医疗事故的主观方面限于过失，这也就排除了医疗单位法人对故意行为造成的损害予以民事赔偿的可能性，而广义概念还包括故意；第三，责任承担的范围不同：狭义概念将医疗事故限于“直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”，此外的损失则不予赔偿。[6]这样就把列举以外的医疗过程中的过错行为直接造成的其它物质损害排除在外，对于由此造成的精神损害更是只字未提。　　本文之所以采取广义，是因为：　　首先，就立法来看：我国《民法通则》第106条规定，“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第119条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此，对于过错行为，只要造成损害，无论其后果如何，均应承担民事责任。而《办法》将应承担责任的范围大大限制，排除了故意侵害的民事责任，与《民法通则》的规定相违背。由于《民法通则》乃我国调整民事活动的基本法律，其效力仅次于而高于其他一般法律，更高于国务院制定的规。因此，应当按照《民法通则》的精神采广义概念。[7]　　再者，就法理而言：民事责任乃现代民法之生命力所在，民事立法的进步与完善，其着重点不在于规定人民可以享受的民事权利之多寡，而在于制定尽量完善的民事责任制度。[8]医疗事故所侵犯的多为人的生命健康权，属于人格权。人格权是维护主体独立人格所必备的权利，保障人格权对于维护个人的尊严和价值、保障主体的人格独立和平等，对于加强社会主义精神文明建设、维护社会主义市场经济秩序意义重大。[9]而狭义概念限制了医疗事故应承担的责任范围，因此，基于人格权的保护，也应当采取广义。　　另外，狭义概念对损害的范围、过错的类型作了严格限制，将责任主体限于医疗单位的工作人员，也同样有悖法理（详见下文）。　　三、医疗事故的性质与责任竞合　　由于医疗活动本身的特殊性，国内外民法立法、判例与学说对医疗事故赔偿责任的性质众说纷纭，或认为是侵权责任，或认为是违约责任，或认为是二者的竞合。由于责任性质决定了归责原则、举证责任、赔偿范围、对第三人的责任等重大问题，故本文对之试作探讨。　　（一）在医疗过程中发生的医疗事故的性质：　　其性质乃加害给付。因为：在医疗活动中，就诊人有权要求医疗单位按照医疗科学和行业惯例、规定的要求，合理、谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理；医疗单位有向就诊人索取相应的医疗费用的权利，故医疗单位与就诊人之间存在互为对待给付的义务，双方构成合同关系。医疗单位因过错未适当履行其合同义务，构成违约。而这一不适当履行行为同时又侵害了就诊人的生命健康权这一绝对权，对就诊人造成了履行利益以外的损失，又属于侵权行为。在加害给付的情况下，加害人的过错行为既可以承担侵权责任，又可以承担违约责任，构成责任竞合。相对应的，受害人也既可根据侵权法请求，也可根据请求。但基于民法公平原则的考虑，多项请求权并不意味着其在法律上可以同时实现这两项请求权，责任人应依据受害人的选择仅承担其中之一。　　（二）医疗单位拒绝就诊行为的性质与责任竞合：　　在追究医疗事故的违约责任时，在考察这种医疗合同关系的要约承诺过程时，存在分歧。一种观点认为，按各国立法通例，医疗单位法人负有强制承诺的义务。故就诊人求治，应视为要约。我国新《合同法》事实上也采纳了此观点。[10]另一种观点认为，应把医疗单位法人的营业视为要约，而就诊人的求治行为则为承诺。此二种观点其区别在于，当医疗单位拒绝就诊时，根据前者应承担缔约过失责任，赔偿就诊人的信赖利益，如医疗单位拒绝就诊但未造成就诊人病情加重时，而被迫到他处就诊所额外支出的费用（交通、住宿费用等）及因不能及时就诊而致使病情加重造成的财产损失；根据后者则应承担违约责任，赔偿就诊人的履行利益（除上述费用外，还包括因医疗事故对就诊人可得利益造成的损害）。因在未引起病情延误而导致人身伤害时，信赖利益的赔偿不得超过履行利益，故采后说更利于对就诊人利益的保护。　　我们认为这两种观点都是通过合同法对就诊人进行保护。但也有其缺陷：虽然医疗单位基于法律的直接规定负有强制缔约的义务，应被推定为有缔约意思，但它可以通过举证证明就诊人无意思能力或无履行能力（自始不能）而主张合同不成立、无效或可撤消，从而获得免责。因此，我们认为应参考德国法上“事实上的契约关系”理论来解释医疗服务合同：[11]在民法传统理论中，契约乃“共相交易”，“契约之本质在于意思之合致”[12].可见，契约仅能以意思表示合致之缔约方式而成立。但该理论认为：在若干情形下（主要为格式条款适用之情况下），契约不必一定以缔约方式而得以事实过程而成立。故当事人之意思如何，可不必问。[13]民法上对意思能力、意思表示等诸项规定，旨在维护当事人之利益，保护当事人不因意思能力的欠缺、意思表示的瑕疵而受到损害。医疗单位之设，意在向公众提供医疗服务，以备急需，其负有向任何前来旧诊者提供医疗服务之义务。而医疗费项目与价格均由医疗单位在公共管理机构的监督下（如物价部门）单方规定，就诊人只有是否全面接受之自由，无讨价还价之余地。且一般就诊人到医疗单位求治的行为表明了其急迫需要，他们一般会接受这些条件。故可根据诚实信用与公序良俗原则，认定基于就诊人求治这一事实，构成二者间合同关系的成立。此关系乃因法律的直接规定而认定（而非推定）双方的意思表示一致。[14]故在因医疗单位拒绝接受就诊造成损害时，可要求其承担违约责任。[15]医疗单位不得以就诊人无意思能力或缔约意思请求合同不成立从而获得免责。同时，由于事关人的生命，基于社会公共利益之考虑，各国均对医疗单位的缔约自由加以限制，规定在其业务范围内其有承诺缔约的义务。因此，拒绝就诊本身就意味着基于故意对作为义务的违反，对因此而产生的损害自然应当承担侵权责任。故在此情况下，也构成责任竞合。　　（三）责任竞合的处理：　　尽管《民法通则》在侵权责任和违约责任的成立要件、为他人行为负责、赔偿范围等重要问题尽量设相同规定，以简化法律关系，减少二者是否竞合的争议[16]，但是，这两种责任在法律上仍存在巨大的差异，因此对两种责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。具体就医疗事故来说，主要体现在：（1）因合同关系乃相对法律关系，当事人双方处于相互信赖的关系之中，法律要求他们负注意程度远高于绝对法律关系的注意义务。故在绝对法律关系中已尽了一定的注意义务而被免责的，在合同关系中也可能因注意程度不够而需要承担责任。同样，在侵权责任中，受害人的轻微过失并不成为加害人减轻责任的条件，而违约责任中，即使是很轻微的过失也会导致加害人减轻责任的后果；（2）依据现行立法之规定，医疗事故属于一般侵权行为，追究医疗事故的侵权责任，采过错责任原则，受害人须举证证明加害人有过错方能令其承担责任；而追究违约责任时，依据现行《合同法》采严格责任或无过失责任。（3）在因产品质量问题（如药品）引起医疗事故时，依侵权责任可要求该产品的生产者与销售者（即医疗单位）承担连带责任。而基于合同的相对性，因第三人的过错造成违约时，应由违约方先承担责任后再由其向该第三人追偿。（4）损害赔偿时，违约责任中，医疗单位须赔偿就诊人的履行利益，即通过赔偿使就诊人的财产达到合同得到适当履行时的状态；而在侵权责任中，则须赔偿“维持利益”，通过赔偿使就诊人恢复到医疗事故前的状态；（5）侵权责任的损害赔偿不仅包括物质损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿，而违约责任的赔偿仅限于物质损失的赔偿。此外，在诉讼时效[17]、诉讼管辖等方面，二者也有区别。　　所以，正如王利明先生所指出的“是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁”[18].对责任竞合，外国立法有禁止、允许和有限制的允许三种作法。从尊重当事人的意志和利益的角度出发，自然以允许当事人从中选择一种民事责任提出请求为妥。此观点亦为我国法采纳。[19]在大陆法系国家，为减轻当事人的举证责任，多判令加害人承担违约责任。我们认为在目前侵权法要求医疗事故采过错责任的情况下，在未造成就诊人死亡、因残疾导致功能障碍或造成很大的精神痛苦时，值得参照大陆法的做法，就诊人不妨依合同法提出请求。&英美法为充分保护受害人利益，对医疗事故的侵权责任采过错推定或无过失责任。我们认为，若我国立法修改也作如是规定，则宜以侵权责任提出请求，因违约责任不对精神损害进行补偿。但受害人有权进行选择，如在根据侵权责任时效已届满时或加害人已尽了相当的注意义务可能被免责时，则不妨以违约责任诉求。　　（四）、缔约过失责任在医疗活动中，对缔约过程中的损害，亦有缔约过失责任适用之余地。[20]在下述情况下，可依据缔约过失责任提出请求：医疗单位虽然有极轻微的过失，但已尽了一般的注意义务，依侵权法无法追究其侵权责任的，因在缔约之际双方已进入一种特殊的信赖关系，应对对方负较高的注意义务，故也可依缔约过失责任请求。如在医院内因地板过于光滑而摔倒致伤，可依据医疗单位未尽先契约义务而要其承担缔约过失责任。但考虑到缔约过失责任，乃一种补充性民事责任，是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。[21]尤其是考虑到采缔约过失责任时，“就其信契约有效成立而遭受的财产上的损害，虽得请求赔偿，但就其精神上所受之痛苦，则不得请求以金钱赔偿之”[22]，故在造成精神痛苦需要赔偿的情况下，应尽量以侵权责任请求损害赔偿。　　四、医疗事故中民事责任的归责原则　　所谓归责原则，“是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据”[23]。讨论医疗事故的归责原则是很有必要的。基于合同关系提出请求时，合同责任采过错推定责任为归责原则，此乃各国立法通例，自不待言。故仅对依侵权法请求时的归责原则加以分析。侵权法的归责以过错责任为原则，对过错推定责任和无过失责任须法律明文规定。我国现行法律未对医疗事故的民事责任做特别规定，故采过错责任为医疗事故的归责原则。但应当看到，过错责任原则要求受害人须举证证明加害人有过错及加害人的过错行为与损害结果间有因果关系。由于医疗技术的复杂性，过错与因果关系的认定都极为困难，而就诊人的病历一般又对就诊人保密，所以，让作为非专业人员的受害人举证实际上会导致剥夺受害人获得赔偿的权利。而受害人作为个人，与医疗单位相比处于弱势地位，为公平见，我们认为不宜采用过错责任原则。　　而现代医学的发展使医疗技术水平大大提高，但同时也更为复杂，更有风险。一些国家在医疗事故领域开始采用无过失责任。据此，有人主张我国也应仿效之。但我们认为此说不妥。&&&&首先，我国民法中，在民事责任领域，过错是其核心问题，耶林曾指出&“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[24]所以过错责任原则和过错推定责任原则“对于淳化道德风尚、建设社会主义精神文明至关重要”，有“确定行为标准，督促人们的合理行为，自觉履行对他人的法律义务，有效增强人们的法制观念和法律意识；预防损害的发生；协调利益冲突”[25]之功能。所以，在归责时应坚持过错责任。而“无过错责任原则的适用范围是用法律特别限定的，不允许任意扩大其适用范围”[26]。我国现行立法，根据我国《民法通则》的有关规定，医疗事故不适用无过失责任。　　其次，由于生老病死乃自然规律，医疗过程本身就是充满不确定性的，同时，在医疗过程中损害局部以保护全局往往是治愈病症所必须付出的代价。要求不对就诊人造成损害几乎是不可能的。　　尤为重要的是，无过失责任的承担是以行为人从事的活动具有某种特殊危险性为前提的，医疗活动本身不具有这种高度危险性。在医务人员尽了合理、谨慎的注意后，还要求其承担责任有失公平。因此，不考虑不可抗力的影响，采取无过失责任未免要求过于苛刻。尽管无过失责任是与责任保险制度紧密联系的，但不考虑医务人员有无过失就要求其承担责任，必然大大加重医疗单位法人的支付保险费的负担，损害其利益。而无过失责任乃社会责任，医疗单位法人必然将保险费的负担转嫁给社会，使医疗费暴涨，最终损害社会利益。“这种状况迫使医生放弃其职业”，这正是采取该原则的美国所面临的窘境。[27]　　第三，无过失责任不考虑双方的过错，仅以因果关系之存在即要承担民事责任，这样就使责任之承担失去了道德的可非难性，实际上纵容了损害的发生。正如史尚宽先生指出的，“反促使责任心薄弱，不适合实际生活之需求”。　　我们认为应采过错推定原则，即行为人若不能提出合理的抗辩事由证明自己没有过错的话，则将被推定为有过错。该原则兼具无过失责任原则和过错责任原则之长，既体现了承担责任的道德可非难性，又减轻了受害人的举证责任，兼顾了当事人双方的利益平衡，体现了民法的公平原则，应当作为医疗事故民事责任的归责原则。　　根据这一原则，医疗事故的民事责任其构成要件为：事业单位法人的行为与损害结果间具有因果关系。但医疗单位法人可以通过举证证明自己无过错而获得免责。　　同时，在判定因果关系时，考虑到医疗活动的专业性，对作为非专业人员的受害人来说，医疗事故与损害后果间的因果关系难以判断，故对其举证，还可实行因果关系推定，即在侵权行为和损害结果之间，只要有“如无该行为，即不会发生此结果”的某种程度的可能性，即可认为有因果关系。[28]　　五、医疗事故中的过错与责任主体　　在依法从事医疗服务的公民（即通常所说的个体诊所）出现医疗事故时，对其故意或过失造成的损害，其责任自应自己承担。但根据过错推定责任这一归责原则，法人[29]只有在有过错的情况下，才对行为的损害后果承担责任。由于法人是社会组织体，其行为是通过其内部成员的行为来进行的。不管是法人的内部成员纯粹基于法人的意志而追求某种违法的后果并致他人损害，还是法人内部成员和代理人在执行职务和行使权限的过程中因疏忽或懈怠而造成他人的损害，其过错都要通过具体的个人的行为表现出来。[30]在医疗单位法人进行医疗活动过程中，其过错也是通过其内部人员行为中的过错表现出来的。在法人机关成员执行职务有过错行为时，由于其与法人之间存在代表关系，其行为即被认为是法人的行为，其过错也就直接表现为法人的过错。而在法人的一般工作人员执行职务时，在合同关系中，因其系法人的履行辅助人，基于合同的相对性，其行为的责任自然由法人承担；在追究侵权责任时，由于其系由法人雇佣或聘请，因此法人对其有选任和监督的义务。当其出现过错时，就表明法人有“选任和监督的过失”，理应承担责任。　　在司法实践中，有人主张在法人内部成员有过失时，应当由该成员承担民事责任或与法人一起承担连带责任。我们认为这种作法不妥，因为：一方面，由于法人与作为其内部成员的自然人在法律上分别为不同的独立人格，出面与受害人建立法律关系的是法人而不是其内部成员，其内部成员并不是作为独立人格而是作为法人的内部成员出现的，其行为体现的是法人的意志，因此，法律关系的主体是法人与受害人。若令内部成员对受害人单独或与法人承担连带责任，则实际上是使一个民事主体为他人的行为负责，有悖法理；另一方面，由于法人的内部成员往往不具有足够的财产来承担责任，若仅由其负责则无法对损害进行充分的赔偿，不能充分保护债权人的利益。并且，根据《民法通则》第43条&“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”&之立法精神，我们认为我国现行立法也是主张法人对其工作人员的过错行为承担严格责任的。　　但在法人内部成员故意造成损害时，由于其已不是在执行职务，其意志已非法人的意志，体现出的是自己的人格，因此，除应当承担相应的刑事、行政责任外，还应当承担民事责任。但若法人不能举证证明自己不存在“选任和监督的过失”，则因其客观上为故意侵害行为提供了条件，视具体情况也可以要求其承担连带责任。如某人性格存在严重缺陷，在与就诊人发生口角后借手术之机对就诊人实施报复，造成损害，医疗单位法人因有选任过失而应就此承担责任。　　在基于“选任和监督的过失”判令法人承担责任时，应当注意虽然这种过失是基于推定而产生的，但它“实际上是严格责任”，法人“必须证明在损害发生时，工作人员不具有过失，工作人员已尽到最大的注意义务而损害仍不免发生”，才能推翻这种推定。[31]&在确定法人过错时应当注意，在合同为无偿时并不意味着法人注意义务的减轻。一般情况下，在无偿合同中，当事人的注意义务较有偿合同为轻，如无偿保管合同中，保管人应尽与保管自己所有物相同的注意，在有偿保管时则须尽善良管理人的注意。在医疗单位法人向就诊人提供免费医疗时，有人主张也应如此。　　但我们认为此说不妥：首先，现代民法的重要特点之一即是对人格权加以充分的保护以体现对主体独立人格的尊重和对其价值的关怀。把人格权与财产权相等同，有悖人道主义和保障人权的现代民法理念；[32]其次，救死扶伤乃医务人员的之法定职责，不以有偿无偿为转移；第三，在无偿合同中，就诊人多为低收入者，若主张降低注意义务，实际上是对人的人格权按其财产的多少区别对待，这就违背了民法的平等原则。再者说，一方面，对于免费医疗，绝大多数是“公费”医疗（国家予以补贴）或“他费”医疗（社会团体或就诊人所在单位付费），事实上已经通过另一种形式向医疗单位支付了费用，而另一方面，虽然医疗单位法人与就诊人的合同为无偿，但医务人员从事医疗活动时，其与医疗单位法人间的雇佣或却是有偿的，基于此种雇佣或劳动关系，也不应减轻其注意义务。因此，在涉及人格权的合同关系中，即使是无偿，也应承担与有偿同样的注意义务。[33]　　六、&免责约款的效力　　在治疗前或治疗过程中，就诊人或其家属常会被要求签定免责合同或免责条款，在依侵权责任提出请求时，因侵权责任不以双方之约定为免责事由，故其无效力之发生。但在依违约责任请求时，这种合同或条款的效力有无对责任承担意义重大。在纠纷中，医疗单位常以之为由拒绝承担责任。为避免就这种免责约款的效力发生争议，有人主张对医疗事故只追究侵权责任而不承认其应承担违约责任。但我们认为，这种约款本身没有什么法律意义，就立法而言，我国《合同法》明确规定“造成对方人身伤害的免责条款无效”[34]。就学理而言，首先，在医疗事故中，并不应采取无过失责任（详见上文），无论是基于事实还是基于推定，过错总是追究民事责任时首先要考虑的问题。因此，若约定在无过错造成损害时应予免责，则这一约款毫无意义，因无过错本来就不会承担责任。其次，在约定过错造成损害应予免责时，一方面，即使受害人确实同意，但由于生命健康权的极端重要性，各国立法一般明文规定对于故意或重大过失致人身伤害的免责约款无效，甚至对加害者追究刑事责任。这种态度从各国对安乐死的禁止上也可略见一斑，我国《合同法》《劳动法》对此也有类似规定；另一方面，即便我国《合同法》未对此类免责条款之效力未作规定，但在就诊时，若不及时治疗，就诊人就有病情加重甚至死亡的危险，医疗单位此时要求签订“生死合同”，实际上是乘人之危，就诊人有权请求撤销。但是，考虑到医疗行为本身既是一个充满风险的过程，对于免除人身伤害的免责条款如果一概不承认，则势必使医生缩手缩脚，不利于救死扶伤。因此，在一般否认对人身伤害的免责条款效力的前提下，不妨允许法官依据具体情况及公平原则自由裁量。　　同时，因医疗服务合同标的、效果难以事先确定，医疗事故的损害亦事先难以估计等特殊性，双方就损害赔偿数额事先达成的协议往往也难保公平，医疗单位法人也往往乘人之危，故对这类协议之处理应同免责约款。　　七、医疗事故中损害赔偿的范围及其限制　　（一）赔偿范围之争：　　尽管我国《民法通则》规定了十种责任形式，但由于损害赔偿可以最大限度地保护受害人的利益，并可以有效地遏制不法的和反社会的行为&，“损害赔偿责任是民事责任中最重要和最常见的责任形式”[35].由于此种责任是财产责任的主要承担方式，直接涉及人们的经济利益，其承担也较困难，因此往往也是法律纠纷中当事人双方争执的焦点所在。本文对此重点论述。我国长期以来对于事业单位法人从事目的行为时因其过错造成损害的处理，是由有过错的法人内部成员承担行政或刑事责任，由法人对受害人予以“适当补偿”[36]，甚至在立法中否认法人的民事责任。这种重制裁而轻补偿的做法是我国长期处于自然经济和计划经济状态下的产物，与建设社会主义市场经济的现实是不相符的。在市场经济条件下，价值规律要求在民事活动中适用等价原则。根据这一原则，当一方因过错给另一方造成损害、双方的利益失去平衡时，法律应当通过民事责任使过错方承担不利益，给予对方充分的补偿，从而使双方的利益状况达到平衡。正如贝勒斯所言，“若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金，那被告的报复目的是否能够满足？人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一睹为快的机会与提起诉讼而耗费的时间和金钱相比，实在太不相称了。”[37]　　因此，在民事责任领域，根据价值规律和公平原则的要求，全面赔偿原则是各国司法实践的通例，也是现代民法理论中的基本原则之一。全面赔偿原则即对侵害行为，不论行为人在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事赔偿的范围，它要求不仅要赔偿直接损失，还要赔偿间接损失；不仅要赔偿财产损失，还要赔偿间接损害。正是通过对损害的全面赔偿，使责任人负担某种不利益，在补偿受害人的损失维护其权利的同时，制裁责任人的过错行为，从而充分起到民事责任制度应有的作用。我国《民法通则》也将之作为损害赔偿的一般原则。[38]　　但是，也有人主张，由于医疗单位法人设立之目的在于向社会提供医疗保障而非盈利，因此由其承担全部赔偿责任不利于医疗事业的发展，从而损害社会公共利益。显然是基于这种考虑，有关医疗事故的规定一方面把医疗事故的责任范围限制在狭义的范围内，另一方面，又否认医疗单位法人为责任主体，否认其应承担的损害赔偿责任，将之称为补偿，并规定了上限，使损害赔偿几等于零（详见前文及注2）。此种做法虽有悖公平原则，但从理论上讲，也非全无道理。因此医疗单位法人损害赔偿范围的问题涉及到对权利的保护与对社会利益的维护二者间价值的评判，并对社会价值观念及法治意识有重大影响，故这一问题已成为现今争论的焦点之一，双方各执一词又都有法律依据。故本文试作探讨。　　（二）医疗单位法人的性质：　　现代民法的理念已随着社会经济生活的发展变化，而由以往的形式正义转向实质正义，民法的价值取向也更为注重判决的社会妥当性，对民事主体的判断也由抽象的人格转向具体的人格[39]。基于此种考虑，我们应对医疗单位法人的在社会生活中的地位、性质作具体分析后方能认定何种做法更符合社会正义。　　在传统体制下，医疗单位属事业单位，其设立目的在于增进社会公共利益，即追求不特定的多数人的利益，而不以营利为目的。其经费也由国家提供。由于营利不仅指法人本身的盈利，还应包括将获得的利益分配给其成员，故医疗活动并不遵循等价有偿原则，多以低价或不收取对价运营。而其内部成员的收入高低应当与其工作法人目的完成的情况好坏、工作质量的高低，而非法人的盈利情况挂钩。　　但是，&随着人民生活水平的大大提高，人们要求得到更多、更好的医疗服务；而社会进一步商化，个人价值更多的以自我价值的形式表现出来，这就使传统的低工资制度难以维持。[40]国家财力的限制使国家无力承担全部事业单位法人的一切经费，这就迫使国家一方面允许集体或个人资本进入社会事业领域，另一方面允许国有事业单位法人进行企业化经营[41]。这样，实际上使大量事业单位法人（无论国有还是非国有）与企业法人并无区别：均以营利为目的[42]，在市场上遵循等价有偿原则进行运作；其区别仅限于经营范围的差异。而由于人民收入水平的提高和医疗保险制度的完善，使一大部分人有能力支付医疗费用，并且，随着行政保护的打破、医疗服务市场的放开和充分竞争状态的形成，医疗费用也会有适当的下降。因此，这种作法是符合我国当前实际的。　　可是，在市场经济下，在强调机会平等的同时，结果的不平等也即贫富分化的出现是不可避免的，一部分低收入者难以支付相关费用从而无法享受这些服务。如不少贫困地区尤其是农村地区，由于无力交纳高额的医疗护理费用，人们宁可忍受病痛的折磨或找粗通医术的乡村医生治病而不去医院就诊。由此小恙酿成大病以至丧生者屡见不鲜。因此，在允许国有医疗单位法人进入市场，按市场规律运转的同时，国家仍有必要设立一些真正意义上的以社会公益为目的的事业单位法人，作为社会保障体系的一部分以满足社会上收入较低的阶层的需要。而在大部分国有医疗单位法人被推向市场之后，国家财政负担大大减轻，也将有能力来保证支付其运转所需要的全部经费。　　基于此种考虑，我们把医疗单位法人分为两类：以营利为目的的企业性医疗单位法人（简称企业性法人）和以社会公益为目的的公益性医疗单位法人（简称为公益性法人）。二者不以所有制形式为区分标准，个人或法人亦可出资设立。其差别在于设立目的不同，从而前者的运转经费、从业人员收入均来自经营收入，并独立承担责任；后者的经费由国家或出资者拨付，从业人员收入根据相关规定指标的完成情况而非盈利状况来决定。　　在分析医疗事故的损害赔偿范围时，我们根据以上分类分别加以论述。　　（三）企业性医疗单位法人的损害赔偿范围：　　因其设立目的在于营利，按照价值规律的要求遵循等价有偿原则进行市场运作，故其收取的医疗费用的高低与其付出的劳务在价值上是相等的。既然在获得利益时适用等价原则，则在遭受不利益时，也即在因过错造成损害时，出于公平的考虑，同样应当适用这一原则。所以，在损害赔偿企业性法人中当然应当对其过错造成的损害予以全部赔偿。只有这样，才能充分起到民事责任制度保护公民民事权利，补偿损害，制裁过错行为和教育责任人之目的。　　在未因医疗事故造成就诊人死亡、残疾或组织器官损伤导致功能障碍时，宜依合同法请求医疗单位承担违约责任。此时，应赔偿就诊人的履行利益，即通过赔偿使受害人在财产上恢复到若医疗单位法人合理、谨慎地履行其合同义务后所能达到的状态。我们认为主要包括：1、自发生医疗事故至通过治疗使就诊人恢复到若未发生医疗事故（或曰若医疗单位法人合理、谨慎地履行其合同义务后）所能达到的状态，这一过程中所花费的医疗、营养费用及因病情加重而转院所花费的交通费等费用；2、因医疗事故误工减少的收入；以及3、因医疗事故给就诊人造成的可得利益的损失。例如某大学毕业生因医疗事故延误治愈时间而无法与已商洽好的单位签约，致使失去该职位。对因此造成的损失，应予赔偿。在承担侵权责任时，应赔偿被害人因其生命健康权受到侵害而遭受的一切财产损害，即所谓维持利益。根据这一原则及我国法律和司法解释之规定，并参照外国立法例，我们认为在未造成就诊人死亡时，赔偿内容主要包括：1、使就诊人恢复到医疗事故前状态所花费的医疗、营养、交通等费用；2、因医疗事故延长治愈时间造成误工所减少的收入；3、因医疗事故造成残疾导致功能障碍所减少的和将会减少的收入及因此多支出的费用。对造成就诊人死亡的，除前两项外还应赔偿因死亡而不能获得的收入和丧葬费。此外，对因医疗事故造成的精神损害视其过错程度与情节轻重予以赔偿，以体现其制裁、抚慰与补偿之功能。对故意或有严重过失者、情节恶劣者，应参考外国立法要求其承担惩罚性慰抚金。　　（四）公益性法人的损害赔偿范围：　　生命健康权乃基本的民事权利，也是最基本的人权。对因过错侵害之的行为不予补偿有悖现代法治之精神；依现行之《医疗事故处理办法》仅作象征性补偿，对受害人杯水车薪，而加害人亦无切肤之痛，难起教育、预防之功能。　　但毕竟，公益性医疗单位法人之设立以维护社会公共利益为目的，旨在向社会尤其是低收入者提供最基本的医疗保障，其收费也不以等价有偿为原则，而是无偿或远低于市场价格。我国尚处于社会主义初级阶段，社会主义制度的意识形态强调集体主义，公而忘私，初级阶段的国力则决定了国家还无法提供充分的社会保障。在这种情况下，一方面，因公益性法人之设有利于促进社会主义良好的道德风尚，另一方面，因用于此方面的经费有限，若采完全赔偿原则，则势必把大量经费用于赔偿而使公益性医疗单位法人无法正常运转。基于社会公共利益之考虑，又不得不对公益性医疗单位法人医疗事故的损害赔偿的范围加以限制。然这种限制如何进行呢？传统的规定上限的做法，因其过于单一，难以适应社会生活的复杂多样，加之太过僵硬，与社会发展之日新月异难以衔接，自当摒弃。我们认为，应区分情况做如下处理：　　1、对依合同法判令承担违约责任者，不再赔偿其可得利益；　　2、对依侵权法判令承担侵权责任时，对医疗事故造成的财产损失，自应全部赔偿。但对精神损害，则仅在有严重过失或故意时予以赔偿，不适用惩罚性慰抚金，具体数额由法官根据社会一般观念及当事人经济情况决定。同时，在造成就诊人死亡的情况下，无论因此遭受精神痛苦而请求赔偿者有多少，仅按一个人请求予以赔偿，赔偿金由受害人按与死亡人关系密切程度及经济状况分享。　　以上办法并不妨碍公平责任的使用。　　同时，在处理公益性法人医疗事故的民事责任责任时，虽然其无偿或非等价的性质并不导致其注意义务的减轻，但由于公益性法人其医疗条件、医务人员专业水平往往低于企业性法人。因此，应当注意区别主观努力与客观条件的差异：在归责时应根据其具体的条件来判断行为人是否有过错，不能按条件较好的医疗单位的水平来衡量条件较差的医疗单位的主观过错。　　以上处理对从事医疗事业的个人或其他组织发生医疗事故时的民事责任问题，也同样适用。对现实生活中的医疗事故，也应根据其收费情况，按上述分析确定其责任范围。　　七、医疗事故责任保险　　为维护受害人的利益和分担、转移危险损失，保险制度已为各国所广泛采纳。在国外，为了保护医生、等专业人员对社会提供服务，保险公司为其提供职业责任险。对在保险期内发生的且在规定期间提出索赔的因过失造成的事故，由保险公司负责，但其赔偿不超过保险单上注明的总赔偿额。　　我国是否也要仿效之？我们认为，设立医疗事故责任保险是必要的。但不应对国外的职业责任险制度简单模仿。其弊端在于：一方面，若专业人员承担保费，则其必将此项开支计入成本，从而提高医疗费用的价格。而保险公司因无处追偿，只能通过提高保价来分散危险负担。这样，实际上是把责任转嫁给社会承担，而由社会对其过错负责，有悖法理。另一方面，因医疗单位有保险担保，法院可能会更倾向于由其承担责任而忽视对过错的要求，不合理地增加医疗单位法人的负担，在实际上改变了医疗事故民事责任的归责原则。　　因此，在设立医疗事故责任保险制度时，可考虑由就诊人投保。若发生医疗事故，则由保险公司向受害人承担责任后取得追偿权，向医疗单位追偿，在虽有损害但医疗单位无过失时，保险公司则不予承担责任。这样，既保证了受害人能及时获得补偿，又体现了民事责任对过错的要求。并且，因保险公司可以行使追偿权，势必使保价降低，并不会给就诊人造成太大负担。对于到公益性医疗单位法人就诊者，可以考虑由社会的公益基金为其投保。　　八、结语　　对人格权之尊重与保护已成为现代民法进步的标志之一，通过民事责任补偿和抚慰受害人，惩罚和教育过错人是各国保护民事权利的基本做法。但我国因传统原因，重刑轻民，重制裁轻补偿，看似严厉，实则放任了法人对其内部成员的监督和管理中的懈怠，并且使受害人得不到补偿，难以起到预防过错行为再次发生的作用。&在对医疗事故的处理中，这种弊端尤其突出，对其完善也论著颇多。惟愿立法与判例及早察纳雅言，毅然摒弃部门保护的旧本位，采纳当代民法学说与判例的最新成果，以公平正义之价值为重，保护医疗事故中处于弱势地位的就诊人的利益，从而切实保护公民基本人权，培养社会的权利意识与法制观念，推动社会主义法治国家的建立。　　注释：　　[1]&如《切阑尾切断18岁少女青春》，见《中国青年报》日第5版：本案中手术时因麻醉师违反操作规程未对病人体质作检查即实施麻醉，致使受害人死亡；《石家庄一老妇命丧庸医手》，见《中国青年报》日第2版：本案中医生未作检查即进行手术，本应切除患病的左腹部乙状结肠下段和直肠上段，却切除了无病的右半结肠，致使病人死亡；《医生失误-6岁女童子宫被割》，见《法制日报》日：本案中医生切除阑尾时误将子宫切除。　　[2]&关于医疗事故的处理，我国主要根据国务院《医疗事故处理办法》及各省对该办法的实施细则进行。本文主要以《江苏省〈医疗事故处理办法〉实施细则》为例展开论述。　　在《江苏省〈医疗事故处理办法〉实施细则》中规定：一级医疗事故的补偿金额不超过3000元；二级医疗事故的补偿金额不超过2000元；三级医疗事故的补偿金额不超过1500元。而一级医疗事故为造成病员死亡，二级医疗事故为造成病员严重残废或严重功能障碍；三级医疗事故为造成病员残废或功能障碍。其余虽因过失造成损害，但不构成医疗事故，不予补偿。引自王利明主编《民法-侵权行为法》（中国人民大学出版社出版）第527页。　　[3]&王泽鉴《民法学说与判例研究》（中国政法大学出版社1998年版）第6卷第279-281页。　　[4]&转引自王利明《侵权行为法归责原则研究》（中国政法大学出版社1992年版）第5页。　　[5]&见《医疗事故处理办法》第二条。　　[6]&《医疗事故处理办法》第18条规定：“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员情况给予一次性经济补偿。”这不仅否认了医疗事故的损害赔偿责任，并把经济补偿的范围限于医疗事故，对于医疗事故之外因过错给就诊人造成的损害如医疗差错等则不予补偿。　　[7]&有人认为，根据“特别法优于一般法”之原理，应优先适用《办法》，但我认为，该原理只在处于同一效力等级之间的法律（如两法律同为全国人民代表大会制定）或该特别法基于该一般法之制定机关授权而制定时方可适用。　　[8]梁彗星：《民法学说判例与立法研究》（中国政法大学出版社1993年版）第255页。　　[9]&王利明等编著《人格权法》第3页及第21-22页。　　[10]&该法第二百八十八条规定，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”这实际上是对从事公共事业者科以强制缔约义务。　　[11]&事实契约理论已为德国法院判例所承认（参见《德国民导论》[德]罗伯特。霍恩等著，中国大百科全书出版社1996年版84-85页），尽管存在争议，但在解决公用事业的合同纠纷中，不妨借鉴之。　　[12]&萨维尼语，胡长清《中国民法债编总论》，商务印书馆1934年版第16页。转引自王利明《合同的概念与合同法的规范对象》《法学前沿》第2辑。　　[13]&关于事实上之契约关系理论，参见王泽鉴《民法学说与判例研究》（中国政法大学出版社1998年版）第1卷第104-123页。　　[14]同上。　　[15]&这里所讨论的是引入“事实上之契约关系”理论时的情况。应当指出，依据现行合同法，拒绝就诊所发生的是缔约过失责任而非违约责任。这种情况下，因缔约过失责任乃一种补充性责任，应优先适用侵权责任。　　[16]&王泽鉴《民法学说与判例研究》（中国政法大学出版社1998年版）第6卷第305页。　　[17]&根据我国法律的有关规定，对人身的侵害其诉讼时效为一年，而对合同责任其诉讼时效为2年或4年（涉外合同）。　　[18]&王利明《违约责任论》（中国政法大学出版社1996年版）第284页。　　[19]参见&《中华人民共和国合同法》第一百二十二条。　　[20]&缔约过程中的损害虽非医疗事故，但在此仍试作探讨。　　[21]&见王利明《违约责任论》（中国政法大学出版社1996年版）第609页[22]&王泽鉴《民法学说与判例研究》（中国政法大学出版社1998年版）第5卷第228页。　　[23]&见王利明《违约责任论》（中国政法大学出版社1996年版）第45-46页。　　[24]&转引自王利明《侵权行为法归责原则研究》（中国政法大学出版社1992年版）第36页。　　[25]见王利明《侵权行为法归责原则研究》（中国政法大学出版社1992版）第38-42页及第69页。　　[26]&见王家福主编《中国民法学-民法债权》第238页。　　[27]&参见王利明《侵权行为法归责原则研究》（中国政法大学出版社1992版）第136-137页。　　[28]&见王利明《侵权行为法归责原则研究》（中国政法大学出版社1992版）第82页。　　[29]&我国民法中的其它组织（如合伙），也是一种社会组织体，其过错与责任主体问题与法人同，不再单独论述。　　[30]&见王利明《侵权行为法归责原则研究》（中国政法大学出版社1992版）第263页。　　[31]&见王利明《侵权行为法归责原则研究》（中国政法大学出版社1992版）第280页。　　[32]&我国《合同法》在规定承运人对运输过程中旅客伤亡的赔偿责任时特别言明：该规定“适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”（第302条）作出此规定的原因也正在于此，可资参照。　　[33]&当然，因为医疗单位“硬件”的限制，即便付出同等水平的注意，医疗条件差的单位也更容易发生医疗事故。这与前述的“负有同等注意义务”并不矛盾。　　[34]&《中华人民共和国合同法》第53条。但对此项规定是否合适，学界存在争论。　　[35]&见王家福主编《中国民法学-民法债权》第244页。　　[36]&参见注2.&[37]&见[美]迈克尔。D.贝勒斯《法律的原则》（中国大百科全书出版社1996年版）第256页。　　[38]&参见《民法通则》第112、117、119条之规定。　　[39]&梁彗星《从近代民法到现代民法》，《中外法学》1997年第2期。　　[40]&我国的财政收入既需要集中财力搞建设，又要承担起800万党政干部和2800万事业编制人员的工资奖金住房福利问题，对较高的（尽管是合理的）工资支出无力承担。　　[41]“根据国家法律和政策规定，事业单位所取得的收入可以作为预算外资金留作自用。”-佟柔主编《中国民法》（法律出版社1990年版）第99-100页。　　[42]&由于国有医疗单位法人事实上已占据垄断经营的地位，在其行政主管部门的所谓行政法规的庇护下，通过设置行政壁垒阻止、压制竞争，制定垄断价格以牟取暴利，成为推动物价上涨的重要“动力”。其种种不合理收费也是当前众说纷纭的热门话题。从这个意义上讲，国有医疗单位法人的营利性比企业法人更甚。
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