中国房产行业将抛售 外行也剥离地产业务
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&&&&&&& 在中央一再强调继续加强对市场调控的背景下，房地产市场并购交易比去年猛增一倍。有机构预期，如果调控继续维持3~6个月，非主营房地产企业可能抛售的资产、股权市值将超过3000亿元。抄底&房企&，明年果真是绝佳时机吗？
　　记者了解到，由于资金链日益紧张，不少中小房企转让股权债权、抛售房产、在建项目等实物资产，&断腕&求生。据中原地产研究中心统计，2011年1月至12月上半月，股权交易市场共出现491宗房地产行业股权及资产交易(不包含关联交易)，涉及金额超过1300亿元。其中，为主业企业的产权交易多达253宗，约为去年全年同业并购宗数的2倍，并购金额超过900亿元。此外，从股权交易比例来看，房地产平均股权交易比例已高达54%，100%股权交易占20%。
　　这些还仅是公开资料的统计，私底下的暗流涌动并不在内。在长三角、珠三角，一些手握资金的地产基金正四处搜寻目标。&目前我们正在跟广州一家企业接触。&深圳一家私募地产基金公司的经理向记者表示。
　　外行资本也在加紧剥离房地产业务
　　除了中小房企，一些外行资本也在加紧剥离房地产业务。11月19日，天富热电公告称，公司以4.02亿元的价格将旗下的天富房产100%股权转让。11月22日，水井坊也发布公告称，拟剥离郫县房地产开发项目。
　　公开资料显示，包括东方航空、西部矿业、江苏舜天、酒鬼酒业、安徽金种子等主业非地产业务的公司，正逐步从该领域撤资或减少相关资产配置。最近一年来，很多央企也先后剥离房地产业务。&非房地产主业企业剥离房地产业务，几乎支撑起此轮房企并购潮的半壁江山。&北京中原地产市场研究部总监张大伟表示，今年以来，涉及非房地产主业企业的产权交易达238宗，总金额超过400亿元。
　　预计明年上半年或者下半年是入市的好时机
　　中小房企在卖，大型房企在买。根据高盛高华证券统计，三季度万科的土地收购步伐较上半年略有加快，8~10月，万科收购了16个新项目，总建筑面积560万平方米，总金额170亿元。张大伟表示，具有雄厚资金实力、品牌知名度高、销售能力强的大型房企在行业整合中占据明显优势，2011年十大标杆房企市场占有率由2010年的9%升至近11%。
　　深圳一家地产私募经理告诉记者，春节后中小房企转让项目或者转让土地的情况将更多。而据北京中原地产市场研究部预计，如果调控继续维持3~6个月，非主营企业可能抛售的资产、股权市值将超过3000亿元。我们估计明年上半年或者下半年是入市的好时机。&一民企负责收购房地产的项目经理向记者表示。
　　明年上海将继续执行住房限购政策
　　上海市政府新闻办公室官方微博昨天发布信息，明年上海将继续执行住房限购政策。之前，北京市住建委对外表态称，北京将坚持包括限购在内的房地产市场调控政策不放松不动摇。一直到目前为止，已明确表态明年将继续限购的城市还有厦门、海口、福州、长春、青岛等。上海的易居研究院综合部部长杨红旭表示，元旦前后一个月，估计大部分地方政府都会发表类似声明。
　　北京中原市场研究部总监张大伟表示，作为调控执行力度最大的城市，目前来看一线楼市拐点已经明显出现，预期在未来6~12个月内房价还可能有10%~20%的下调，而且也会明显影响全国房价走势。
请各位遵纪守法并注意语言文明房地产门户网，携手带你走进“第十三届建博会”
&&&&&第十三届中国(广州)国际建筑装饰博览会(以下简称&广州建博会&)将于日-11日在广州&中国进出口商品交易会展馆隆重举行!
&&&&&& 在博览会期间，房地产门户网运营经理来先生带领公司的团队亲临展会现场，零距离接触商家。
&&&&&& 在展会期间，我们对&汇泰龙装饰材料有限公司&进行了专访。&汇泰龙&享誉全球高端装饰行业的五金卫浴品牌，产品以高定位的、高标准、卓越的品质和时尚的品位，深受众多高端的装修客户的青睐。据&汇泰龙&负责人表示，每个年度，汇泰龙在品牌推广上都不惜投入巨资，电视、网站、报纸、电台、杂志、户外广告城市公交等媒体都是汇泰龙的推广品牌的合作伙伴。高密度的、持续的品牌推广战略，不断提升着汇泰龙品牌的知名度和美誉度。然而，汇泰龙正想借网络网站推广，使汇泰龙向着著名的大众品牌迈进。
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&&&&&& 简单的交谈后，汇泰龙的负责人表示认同我们网站的创新模式。家居建材行业正在飞速发展，有着更多的展示产品和创新的技术的理念需要，而互联网深入人心，对人们起到更多的潜移默化的影响。目前，许多企业知名人士表示网络营销营销这一块，将会越来越重要。以网络为平台，最大的优势就是营销的投入少，覆盖率广。
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头&&衔：初来乍到
作为产业涉及的法律问题众多，在中国，从国有土地使用权的获得，到房地产项目的建设施工、销售，再到房地产的使用、收益以及相关权属证券化、金融化等问题，都有大量的问题值得探讨。为了能够相对深入地介绍一下法律制度的构成与实施情况，我准备结合自己的业务经验，从承建方的视角出发，对中国房地产项目建设施工过程中的若干法律问题进行一下介绍，也算抛砖，期待能够引出美玉，也请各位中美法学家、教授、律师对我进行拍砖。
一、房地产项目建设施工招标投标中的几个问题
（一）熟悉相关的法律、法规、规章和政策性文件是基础
律师必须要熟悉房地产项目建设施工中每一个步骤涉及到的大量的法律、法规、规章和政策性文件，现以招标投标行为为例简要地进行一下介绍。
首先，律师需要掌握《招标投标法》，以及正在制定中的《招标投标法实施条例》外，还需要熟悉相关的法律、行政法规。如，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《建筑法》、《合同法》、《土地管理法实施条例》、《建设工程质量管理条例》等。
& & 其次，律师需要掌握相关部委机关制定的大量行政规章，如，日起施行的《建筑工程施工许可管理办法》，日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，日起施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等。
& & 再次，律师需要掌握房地产项目所在地的地方性的法规、规章和规范性文件，还需要熟悉主管部门制定的规范性文件。
示范文本虽然不是强制性的法律文件，但是具有重要的指导和指南的作用。
（二）在房地产项目建设施工招标投标中律师需要思考的问题
& & 房地产项目的开发涉及到的不仅仅是法律问题，律师的视野一定要开阔。在具体的业务操作中，需要注意的问题需要个案分析，不同的房地产项目建设施工会涉及到不同的问题，必须要具体问题具体分析。
& & 需要注意的问题可能有：
& & 1.关注国有土地使用权是否存在开发上的限制？
& & 2.关注各种偶然性因素对房地产项目开发的影响。
& & 例如，是否存在文物保护的问题，是否存在地下管线的建设和保护的问题及其他因素。
3.关注该房地产项目所涉土地拆迁的难度及拆迁障碍。
& & 根据《物权法》、日施行的《城市房屋拆迁管理条例》、北京市政府日施行的《关于调整本市城市房屋拆迁补偿办法的有关规定》等规定，结合房地产项目涉及到具体地块的拆迁工作，判断拆迁的难度、费用等，从而对投标文件的相关内容作出调整。
& & 4.在投标文件编制中要重视造价、预算等专业性工作，并了解相关的专业知识。
& & 防止投标文件出现漏项、缺项问题，防止报价不合理影响项目建设施工活动的正常展开。
& & 二、房地产项目建设施工过程中的垫资施工、黑白合同等问题
& & 除了相关的法律、法规、规章和政策性文件外，还要重视司法解释在房地产建设施工过程中的作用。
& & （一）房地产项目建设施工过程中的垫资施工问题
& & 建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，社会各界却有不同认识。
& & 最高人民法院在制定《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时考虑到：（1）建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。（2）我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。（3）根据《合同法》第52条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，因此不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。因此，司法解释确立了垫资条款按照有效处理原则，即确立了垫资行为既不同于拆借资金，又不同于一般工程欠款的处理原则。
& &《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条的规定：”当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
& & （二）房地产项目建设施工过程中的黑白合同问题& &
& & 黑白合同的存在是建设工程市场公开的秘密,也是合同管理中一个棘手的问题。在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益或规避法律的有关规定，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现”黑白合同“，应当按照哪一份合同结算？这里所谓的”黑合同“，是指建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”黑合同“通常违反了招标投标法、合同法和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。
& & 最高人民法院颁布的日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第21条规定：”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。“
& & 首先，避免为规避有关规定而签订内容迥异的两份合同，因为”黑合同“中关于工程款结算的约定无法获得法院的支持。
& & 其次，不是所有另行签订的合同都是”黑合同“。建设工程合同在履行过程中是允许洽商变更的，因此在建设施工过程中，另行订立建设工程施工合同是允许的，除非另行制定的合同与备案的中标合同在实质性内容上出现了不一致。
& & 再次，鉴于法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，”黑合同“虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，因此，不产生变更”白合同“的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。
& & 由于履约过程中客观条件变化等因素，当事人协商变更合同既常见也应当被允许，这是契约自治原则的体现。因此，根据《合同法》第77条和司法解释第21条的规定，在合同履行过程中，为了遵守《招标投标法》第46条的强制性规定，双方要变更影响结算价格的合同实质性内容，应当在补充协议中清楚表述因为情势变更等原因影响到合同履行的客观条件而需要变更原中标合同，并办理补充协议备案手续，以便根据变更后的合同条款顺利办理工程结算。
& & 首先，上述规定中”另行订立的建设工程施工合同“根据《招标投标法》可分为3 种情况，即已中标未备案的合同、非中标已备案的合同、非中标未备案的合同。根据《招标投标法》和司法解释第一条的规定，第一种情况是有效合同，后两种情况是无效合同，除非当事人是因情势变更等合法事由依法变更原合同或对原合同进行补充。”另行订立的建设工程施工合同“根据签订时间又可分为中标前签订的合同和中标后签订的合同，前一种情形属于标前协议，《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。实践中对于依法必须进行招标的项目，标前协议会导致中标无效，后一种情形要根据具体情况判定其合同效力。《招标投标法》第四十六条强制规定”中标合同应与招投标文件相一致“。建设部的行政规章规定”建设工程合同应办理备案手续“（《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，2001 年6 月1 日建设部令第89 号第47 条）。根据《合同法》第五十二条第（五）款规定，违反法律、行政法规的强制性规定将导致合同无效，其中并不包括规章。由此可见，办理备案手续与合同效力无关。从效力层次而言，《招标投标法》比建设部的行政规章效力更高。与招标投标文件不一致的缺少合法变更事由的非中标合同，无论是否备案，均不能改变其无效合同的性质。
& & 其次，必须对规定中的”备案的中标合同“进行严格的文义解释。笔者认为，”备案的中标合同“仅指确实存在招投标活动，并根据招投标文件和结果由招标人与投标人签订并备案的合同；未进行招标活动或者未进行实质意义的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设手续的”合同“，不属于司法解释所指的”备案的中标合同“，不能以之作为结算工程款的依据。对以上理解，最高人民法院民一庭黄松有主编的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书第182～195 页有类似表述。
& & 再次，规定中的”实质性内容“是指合同价款、支付与结算、工期、质量标准等施工合同核心内容，不宜做扩大解释。依据是全国人大法律工作委员会编写的《招标投标法释义》中对《招标投标法》第四十六条中的”实质性内容“，定义为投标价格、投标方案等实质性内容。
& & 三、房地产项目建设施工过程中的工程款优先受偿问题
& & 工程款结算是整个建设施工过程中承建方最关心的问题，从招投标文件的签订，到工程的洽商变更，承建方所做的非常多的工作都是为了保障顺利地进行工程款结算，工程款能够得到足额的支付来完成的。而如果一旦在工程款的支付问题上存在争议，承建方最关心的问题就是”工程款是否能够得到优先受偿权“？
& & （一）工程款优先受偿的法律依据及法律属性
& & 《合同法》（1999）第286条：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。“
& & 日施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：
& & 1.人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。& &
& & 2.消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
& & 3.建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
& & 4.建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
& & 关于工程款优先受偿权的法律属性问题，主要有不动产留置权、优先权、法定抵押权三种看法，最高院批复并没有明确说明法律属性问题。
& & （二）工程款优先受偿面临的障碍
& & 1.《物权法》的实施是否影响到工程款优先受偿权的实现？
& & 《物权法》第170条：”担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。“
& &&&尽管物权优先于一般债权是物权法的一项基本原则，但《物权法》并没有否定工程款的优先受偿权，而是允许法律作出另外的规定，从而使工程款可以优先于其他抵押权和债权受偿。
& & 2.工程款优先权的行使方式问题。
工程款优先权的成立是否必须经过司法审判程序的确认？根据《合同法》规定，承包人行使工程款优先权有两种方式：一种是由承包人与发包人直接通过协议将建设工程折价抵债；另一种是申请人民法院将该工程依法拍卖。
& & 需要思考的是，通过”协议折价行为“的行使工程款优先受偿权是否要受到限制？当发包人有多个债权人，而工程款优先权的行使关系到了顺序在后的其他债权人的利益时，承包人在与发包人协商将工程折价的过程中，必须采取合适且善意的方式进行，如聘请具有相应资质的第三方对建设工程的价值进行公正评估等。如果发包人与承包人恶意串通，故意将建设工程折抵给承包人，并因此丧失了履行其它债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销以建设工程折抵工程价款的行为。
3.工程款优先受偿权与建设工程所欠缴的国有土地使用费和相关税费相比，效力如何认定的问题？
& & 《税收征收管理法》第45条规定：”税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。“
& & 如何解决实务中存在争议和不同看法。站在不同的视角出发，会有不同的想法。例如，有学者认为，税收关系是因公权力行使而引发的债权债务关系，工程款应优先于税收受偿。再如，还有观点认为，在建设工程变价后，即使工程款优先权不能整体先于国土费和税费优先受偿的话，至少建设工程承包人工作人员的报酬应优先于国土费和税费受偿。
& & 房地产开发建设的项目涉及的法律问题不仅众多，而且复杂，仅就房地产开发项目建设施工过程中遇到的几个问题谈一下看法，并请各位专家提出问题，供大家现场探讨。
选自：中国房地产门户网
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