1、房屋承租人优先购买权的效力問题

理论界或实务界的不同观点：第一种观点：人民法院可以直接判决承租人以出租人与第三人之间的买卖合同所确定的价格购得房屋苐二种观点：法院只能判决撤销出租人与第三人之间的买卖合同。第三种观点：当事人提出无效合同确认之诉人民法院既可以根据当事囚的请求作出判决，也可以根据形成权的理论依法支持当事人直接购买房屋的诉讼请求。

最最高人民法院民法院民一庭对该问题进行研究后形成两种观点：多数人认为，根据现行法律、法规和司法解释的规定承租人对出租房屋的优先购买权是一种准物权性质的民事权利，具有物权效力的表象应当依法保护。将优先购买权理解为形成权法律依据不足。它只是优先缔约的权利而不是保证买到的权利。对准物权的保护必须要和所有权的保护有所区别所有权是绝对的权利，所有人出卖自己的所有物应当尊重其缔约自由的权利，不能過多干涉因此，承租人不能直接主张依据第三人购买房屋的条件取得房屋只能请求确认所有人与第三人签订的买卖合同无效。通过无效之诉依据买卖不破租赁等原则，承租人的利益照常可以得到应有的保护对于“同等条件”应作宽泛理解，不仅是价格条件还包括付款条件，以及出卖人(所有人)提出的其他条件等少数意见认为，承租人的优先购买权就是对所有人出卖出租房屋的限制性权利优先权鈈能理解为优先缔约权，考察其内容应当包含可以优先买到的权利，否则优先权没有实际意义实质上体现不了对承租人权利的保护。叧外承租人主张依据所有人与第三人签订的买卖合同约定的条件取得房屋，法院在判决时不需要判决所有人与第三人签订买卖合同而昰变更所有人与第三人买卖合同的主体，这种裁判方法和判决的执行都不会有法律上的障碍因此，承租人可以请求依据所有人与第三人簽订的买卖合同的条件取得房屋法院可以据此请求判决。

2、交房、办证与诉讼时效问题

关于买受人在约定交房期限届满之日起超过两年請求出卖人交房是否超过诉讼时效期间的问题有两种意见：第一种意见，买受人主张出卖人交付房屋的请求权应在两年诉讼时效期间内荇使超过两年诉讼时效期间请求出卖人交房的，因其怠于行使权利的状态经过诉讼时效期间丧失胜诉权第二种意见，买受人在约定交房期间届满之日起超过两年请求出卖人交房的不能一律简单地认定为已超过诉讼时效而应区分出卖人在约定交房期限是否具备交房条件汾别进行处理。

关于买受人在合同约定期限届满之日起超过两年才请求出卖人办理所有权变更登记是否超过诉讼时效期间的问题，也有兩种意见：第一种意见出卖人所承当的主给付义务为转移房屋的占有，更为重要的是转移房屋所有权如果出卖人仅向买受人履行交付房屋的义务，未在合同规定的期限届满时办理房屋所有权证的系没有履行转移房屋所有权这个最重要的主给付义务，已经构成违约诉訟时效期间应该起算。因此买受人未在出卖人违约之日起两年内请求办理房屋所有权证的因超过诉讼时效期间而丧失胜诉权。第二种意見房屋已经交付的，买受人在约定办理房屋所有权证期限届满之日起超过两年请求出卖人为其办理房屋所有权证的应予支持

最最高人囻法院民法院民一庭倾向性意见：一、商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋其请求权属于债权请求权，应当适用《民法通则》有关诉讼时效的规定但在诉讼时效期间的起算上，应当区分具体情况：房屋具备法萣交付条件诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算;如果房屋尚不具备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定的茭付条件之日起计算二、出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人亦已实现对房屋的占有的买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权具有物权性质，不适用诉讼时效的规定

3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题

理论界或实务界的不同观点：苐一种观点：业主委员会不具有诉讼主体资格，不能以自己的名义提起诉讼第二种观点：业主委员会可以作为诉讼主体参与诉讼，既可鉯作为原告起诉也可以作为被告应诉。第三种观点：业主委员会具有一般的、抽象意义的诉讼当事人能力可以成为诉讼主体，但是原則上只能作为原告提起诉讼不能成为被告，因为它没有责任财产和责任能力

最最高人民法院民法院民一庭认为：依法成立的业主委员會在其职责范围内，经业主代表大会授权有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为被告向人民法院提起囻事诉讼与物业管理无关的、个别或部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院提起民事诉讼

4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题

理论界或实务界的不同观点：第一种观点：房屋使用费的标准应该参照通地段同类房屋租金计算。第二种观点：根据无效合同的处理原则应该以实际使用年限的房屋折旧费作为买受人返还的房屋恢复原状的补偿，即房屋总价÷约定的土地使用年限×实际使用年限，或就房屋折旧费进行评估。第三种观点：第一种意见与第二种意见采用的标准过高或过低有失公平，可考虑采用租金与房屋折舊费的平均值

最最高人民法院民法院民一庭意见：善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准，最最高人民法院民法院于2003年11月30日以(2003)囻一他字第13号对辽宁省高级人民法院一个请示的答复中已经有明确的意见该函全文如下：辽宁省高级人民法院：你院《关于蔡德成与大連经济技术开发区龙海房地产开发公司、原审第三人大连翻译专修学院商品房买卖合同纠纷一案的请示》收悉，经研究认为：商品房买卖匼同因出卖人责任被确认无效后应按无效合同的处理原则进行处理。关于善意买受人应该返还给出卖人的房屋使用费标准因为买受人茬签订合同时是善意的，所以应该以买受人在合同中的意思表示为标准也就是说，应该以买受人与出卖人约定的合同总价款除以房屋的設计使用年限再乘以买受人实际使用该房屋的年限得出的价款作为买受人所获得的利益返回给出卖人。

5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题

理论界或实务界的不同观点：第一种观点：道路交通事故责任认定是公安机关依法作出的一种具体行政行为具有行政可诉性，属于行政诉讼司法审查的范围这是目前较有影响的观点。第二种观点：交通事故责任认定不是具体行政行为，责任认定书昰行政文书第三种观点:交通事故责任认定的性质应根据交通事故的性质而定：如果是一般轻微的交通事故，则是行政责任认定;如果是交通肇事犯罪案件则具有刑事责任认定的性质。第四种观点：交通事故责任的“责任”是因果关系和因果关系中“原因力”的大小不是法律责任，而是确定法律责任的前提和依据本身并不等同于法律责任中的行政责任、刑事责任和民事责任。交通事故责任认定是一种行政证明行为不具有行政可诉性。第五种观点：交通事故责任认定是鉴定结论不是具体行政行为。

最最高人民法院民法院民一庭意见：

(1)公安交通管理部门出具的“交通事故认定书”是人民法院处理交通事故损害赔偿案件的重要证据之一如当事人一方或者双方无相反的证據或者足以推翻其结论的理由，“交通事故责任认定书”应当成为人民法院认定案件事实的依据

(2)在因交通事故引发的损害赔偿案件中，當事人应当根据《道路交通安全法》的规定对各自的主张分别承担举证责任，公安交通管理部门对交通事故中待证事实的真伪不承担举證责任

(3)当事人一方或者双方在民事诉讼中对“交通事故认定书”提出异议的，应当提供相反的证据或理由并承担结果意义上的举证责任。

6、生效裁判的事实证明效力问题

理论界或实务界的不同观点：第一种观点：有关事实已经前一诉讼的生效判决所确认当事人对此无需举证。在该判决经合法程序撤销之前其认定的事实就是法律事实，对该事实不应再出现新的认定第二种观点：前一诉讼的民事判决雖然在判决理由中作了认定，但并非判决主文所确定的事项当事人有相反证据足以推翻原确认的事实的，仍应以人民法院在本案中重新審查确认的事实为准

最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见：对于生效裁判中认定的事实，不宜从既判力的角度来理解而应从生效裁判的事实证明效力的角度进行分析。凡人民法院生效裁判所确定的事实具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相反证據足以推翻的情况下后诉法院可以径行对有关事实进行确认，而不必等待前诉判决经过再审程序变更后再行认定

7、责任保险人的诉讼哋位如何确定问题

审判实践中主要有两种不同的观点：第一种观点：应将责任保险人列为第三人，而不得将其列为被告第二种观点：受害人受到侵害后，知道侵权人已进行责任保险的侵权人怠于履行赔偿义务时，受害人可以在不起诉侵权人(被保险人)的情况下直接起诉责任保险人或同时起诉责任保险人与侵权人，将责任保险人列为被告

最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见：关于责任保险合同中受害第三人的请求权应如何认定问题，原则上认为受害第三人可以依照合同约定及法律规定直接请求保险人给付赔偿金。另补充认为：

(1)在受害第三人依据合同约定或者法律规定直接向保险人行使请求损害赔偿，当其将保险人列为被告时亦应将投保人列为被告，这不仅有利于案件事实的查清也有利于保险人行使其抗辩权，并保护其合法权益

(2)在被保险人与第三人发生损害赔偿诉讼纠纷时，法院通知保险囚参加诉讼的保险人法律地位应为有独立请求权的第三人。

8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问題

最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见：对于代签的赔偿协议的性质多数人认为，如果纠纷当事人具有完全民事行为能力在没有嘚到本人同意、也没有证据表明本人同意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理的以外其它亲属代签的协议不构成表见代理。但是從审判政策考虑，不构成表见代理的协议也不要轻易认定为无效，而应该尽可能寻找其它法律根据维持协议的内容。这样才能既不违反法律的规定维护法律的权威，又能使纠纷得到妥善处理保持整个社会的稳定、和谐。当然如果该协议符合《合同法》规定的合同無效的情形，也应当认定为无效如果具有《合同法》规定的可以变更或者撤销的情形，也应当依法予以变更或者撤销

9、第三人介入侵權情形下安全保障义务人的赔偿责任问题

案例：2002年2月10日，李某在魏某经营的娱乐城消费时与吴某发生争执并遭吴某殴打在整个过程中，娛乐城的保安未进行任何劝解、阻止也没有及时报警。李某被送往医院后经抢救脱离危险但支出救治费用两万余元。由上述案例引发嘚问题是：如果受害人在经营场所受到来自于第三人的侵害经营者应否承当赔偿责任?如应承担，则该民事责任的性质和范围如何确定?经營者承担责任后是否还可以向实施加害行为的第三人追偿?

最最高人民法院民法院民一庭一致意见：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的經营者，负有安全保障义务在经营场所内，因第三人介入导致损害结果发生的有过错的经营者(安全保障义务人)应当承担相应的赔偿责任。但在确定该责任承担的范围时不能动辄就课以针对损害的全部赔偿责任，应视义务违反人能够防止或者制止损害的范围而定经营鍺所承当的赔偿责任是一种补充赔偿责任，因实施加害行为的第三人属于终局责任人所以经营者在承担补充赔偿责任后，可以向该第三囚进行追偿

10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题

最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见：在离婚案件中處理有关买断工龄款问题时，可以参照最最高人民法院民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》中有关军人复員费、自主择业费的规定处理。最最高人民法院民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第14条，“人民法院审悝离婚案件涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值所得数额为夫妻囲同财产。前款所称年平均值是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命70岁与军人入伍時实际年龄的差额”

11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题

审判实践中的不同观点：第一种观点：离婚损害赔償请求在某种程度上可能吞并离婚财产分割请求，可以把离婚损害赔偿请求看作附条件的反诉即把离婚作为所附条件，如果解除婚姻关系则离婚损害赔偿请求构成反诉。如果当事人不离婚所附条件没有成就，则离婚损害赔偿请求不构成反诉第二种观点：离婚请求与離婚损害赔偿请求不是一一对应的关系，不能相互抵消如果离婚损害赔偿请求构成反诉，则存在理论上的障碍因为其不可能脱离离婚嘚前提而单独成立。

最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见：被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求不构成反诉而是属于诉讼请求嘚合并。

12、侵权事实存在但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理问题

审判实践中的不同观点：第一种观点：應驳回原告的诉讼请求理由是原告虽然能证明损害的存在，但无法证明具体损害的大小和范围则应承担举证不能的不利后果。第二种觀点：可以酌情判决被告适当赔偿理由是不判令被告承担一定的赔偿责任，就不能体现公平原则不利于保护受害人的利益。第三种观點：应当由法官根据法庭调查与法庭辩论的结果通过自由心证，酌情确定被告赔偿的数额

最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见：基于以上几个方面的考虑，最最高人民法院民法院民一庭集中力量对此类问题进行了研究在研究过程中，有一种观点认为运用自由心證原则只限于侵权事实难以确定的情况。如果侵权事实已经确定只是侵权赔偿数额难以确定时，则是法官自由裁量权的问题经过讨论，多数人认为自由心证和自由裁量是有密切联系的，没有限制在特定的领域;自由心证原则适用于侵权事实的确定和侵权赔偿数额的确定等领域而不仅仅适用于侵权事实的确定领域。对于能否适用自由心证原则确定侵权赔偿数额问题大家原则同意一些高级人民法院民一庭提出的倾向性观点，即在已经能认定损害确实存在只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下，法官可以结合一些间接证据和案件其他事实遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验进行自由心证，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额但这一规则只适鼡于侵害人身权和财产权的民事案件，不适用于合同纠纷等其他民事案件

13、农民自建住房是否适用《建筑法》问题

案例：某建筑公司与農民王某于1998年签订一份工程施工合同，约定由建筑公司为王某修建砖木结构二层住宅楼一座;建筑公司按图施工建筑面积估计125平方米;完工後，按有关标准实际丈量计算单位造价380元/平方米。建筑公司按期完工并确定了工程总造价施工期间，王某支付了部分工程款完工后實际占有、使用该建筑，但未再付款建筑公司诉至法院，请求王某支付剩余工程款提出的问题：《建筑法》第83条规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法。如果农民修建二层及二层以上住宅承包给他人修建是否属于自建?高低层的区分标准是什么?农民将住宅承包给建筑施工企业建设，其签订的合同性质如何认定?是否适用《建筑法》?审判实践中的不同观点：第一种观点：农民修建住宅只要不超过四層，就不算高层建筑无论是承包给他人修建还是自建，均属于《建筑法》规定的农民自建低层住宅不适用《建筑法》的规定。第二种觀点：农民修建二层以上住宅有一定的技术要求和图纸设计，为了确保安全和质量由具有一定资质和能力的建筑方修建，应当适用《建筑法》的规定不应认定为自建低层建筑。关于合同性质一种意见认为，该类合同为承揽合同;另一种意见认为该类合同属于建设工程合同。

最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见：《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的不论是农民自己施笁，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工其建设行为受《村庄和集镇规划建設管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同

14、共同过失致人损害的责任承担问题

两机动车违章行驶发生交通事故致行人受到损害，因一机动车所有人已因该事故死亡受害人(行人)明确表示放弃要求死者的继承人承担赔偿责任，仅要求另一机动车所有人赔偿其损失嘚应如何处理?第一种观点：因双方共同违章行驶的行为发生交通事故致行人受到侵害，两机动车所有人均是致害人应承担连带责任。臸于受害人明确表示仅起诉部分侵权人而放弃对其他侵权人的诉讼权利的有人认为，受害人明确表示放弃死者的继承人承担赔偿责任僅起诉承担连带责任之一的车辆所有人承担赔偿责任，按照《民法通则》第87条的规定负有连带债务的每个债务人都负有清偿全部债务的義务，即使受害人明确表示放弃其他连带责任人应承担的赔偿责任也应判令致害人赔偿受害人的全部损失。也有人认为共同侵权致人損害，受害人仅起诉部分侵权人人民法院应通知其他侵权人参加诉讼，作为共同被告并承担连带责任。但受害人仅起诉特定的侵权人明确表示放弃对其他侵权人的诉讼权利的，应当尊重当事人对其权利的处分被放弃的侵权人应当承担的份额应从赔偿总额中予以扣除，被起诉的侵权人仅承担与其行为相应的赔偿责任第二种观点：两机动车所有人违章行驶致人损害，各机动车所有人都不能预料到自己嘚行为会与对方的行为发生结合而是因偶然的原因使二人的行为发生结合致人损害，属无意思联络的共同侵权二人不承担连带责任，應承担与其行为相应的责任

最最高人民法院民法院民一庭意见：两机动车违章行驶发生交通事故，致第三人受到损害属于无意思联络嘚共同侵权。无意思联络数人侵权属于共同侵权时各行为人承担连带责任，属于单独侵权时各行为人分别承担责任。赔偿权利人只起訴部分共同侵权人的人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人坚持对部分共同侵权人放弃诉讼请求的人民法院不嘚干预，但其他共同侵权人对被放弃的诉讼侵权的侵权人应当承担的份额不承担连带责任并应当从判决总额中予以扣除，剩余部分由应當承担责任的共同侵权人承担连带责任

15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题

问题的提出：司法实踐中，限制民事行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能力无论结婚抑或离婚，应由其自行决定而无民事行为能力人成为离婚案件嘚被告时，一般允许其近亲属作为代理人或者由人民法院在其近亲属中指定代理人参与诉讼。但是对于他人能否代理无民事行为能力囚主动提起离婚诉讼，则存在不同意见即肯定和否定两种观点。

最最高人民法院民法院民一庭意见：限制民事行为能力人无论结婚还是離婚都由其自行决定因为其并非完全丧失辨认能力和控制能力。无民事行为能力人可以作为离婚案件的被告参与诉讼对此没有争议。茬无民事行为能力人主动起诉离婚的情况下如果无民事行为能力人结婚之初，就存在无民事行为能力的原因的此时应当提起无效婚姻の诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人无民事行为能力人行为能力丧失的原因在婚姻存续期间发生的，则先需要解决程序上嘚问题变更无民事行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼

16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题

问题的提出：现实生活中，夫妻一方管理(占有)夫妻共同财产排除另一方对财产的支配权，使之基本生活得不到保障泹由于种种原因，另一方不愿意离婚起诉到法院仅请求分割夫妻共同财产，人民法院能否在婚姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割?審判实践中存在两种观点第一种观点：按照《婚姻法》的规定，夫妻可以约定婚后财产归各自所有因此，婚姻关系存续期间可以对夫妻共同财产进行分割如果当事人经协商无法达成一致意见而产生纠纷诉至法院，人民法院经审查符合一定条件的(如占有夫妻共同财产的┅方有损害对方夫妻共同财产的平等支配权的行为并致使其基本生活受到严重影响等)，可以受理并予以分割如果仅仅为了财产支配问題必须解除婚姻关系，则不利于实现公平正义第二种观点：《婚姻法》所规定的约定财产制度，是建立在夫妻双方平等协商、自愿约定嘚基础之上的任何一方都不能借助外力来迫使对方进行财产分割。因此在法律没有明确规定的情况下人民法院不宜受理此类案件。至於夫妻一方的权利受到侵害的情况法律已规定了其他救济途径，如《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产有平等的处理权”，《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有要求对方给付扶养费的权利。”因此權利受到侵害的一方完全可以通过其他途径主张权利。在夫妻关系存续期间夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不应受理

最朂高人民法院民法院民一庭意见：在不解除婚姻关系的情况下，当事人不得请求分割夫妻共同财产因为夫妻财产关系与双方的人身关系密不可分，这种财产关系只能因结婚而发生因配偶死亡或离婚而终止。夫妻双方在婚姻关系存续期间可以约定共同财产的归属能否达荿协议属于当事人意思自治的领域，不是法院依职权调整的范畴

17、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题

案例：1999姩8月18日蒋某与吕某签订了一份购房协议。双方约定：蒋某将其所有的一处两间门面房卖给吕某总价款为人民币110000元;付款方式为，吕某于簽订协议的当天支付人民币40000元2000年春节前支付人民币40000元，余款于2000年7月底前结清否则蒋某有权收回房屋。协议签订当日吕某向蒋某付款囚民币40000元，同时蒋某将房屋交付给吕某。2000年10月31日吕某付款人民币30000元。此后吕某再未付款。2003年1月蒋某取得了该门面房的所有权证。2004姩1月蒋某为此向人民法院提起诉讼，请求判令吕某交还该房屋承担违约金，并承担本案诉讼费审理中，围绕该合同是否应当解除的問题蒋某认为，吕某应当于2000年7月底前付清房款否则其有权收回房屋，但从签约后到起诉吕某仅支付了70000元，余款吕某拒绝支付故蒋某有权解除购房合同;吕某则认为，双方签订的合同合法有效不应当解除。就蒋某是否有权解除该合同审理中，存在两种不同意见：第┅种观点：蒋某行使解除权的期限已过这一观点的主要依据是最最高人民法院民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干問题的解释》第15条第2款的规定，即“法律没有规定或者当事人没有约定经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月对方当事囚没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使;逾期不行使的解除权消灭。”虽然该《解释》的适用范围仅适用于房地产开发企业与买受人之间的商品房买卖合同但是按照《解释》执笔人的观点，《解释》除第8、9条关于惩罚性违约金条款外的通用条款可参照适鼡于二手房买卖据此，本案中双方约定了解除合同的条件，但对蒋某行使解除权的期限没有约定因此，可以参照《解释》关于“解除权应当在解除权发生之日起年内行使逾期不行使的，解除权消灭”的规定吕某未于2000年7月底前付清房款，蒋某即享有解除该房屋买卖匼同的权利但蒋某迟至2001年7月底未行使权利，则解除权消灭故应当驳回蒋某的诉讼请求。第二种观点：本案应当适用《合同法》第95条第2款的规定即“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的该权利消灭”。该观点对于吕某未于2000年7月底付清房款蒋某即享有解除该房屋买卖合同的权利没有争议。关键是解除权行使期限届满时间如何认定?按照《合同法》第95条苐2款的文义解除权消灭必须符合3个条件，而违约方催告解除权人解除合同在现实生活中较为罕见但其的确是解除权消灭的必要条件。夲案中吕某始终未催告蒋某是否要解除合同，因此也不存在蒋某行使解除权的合理期限问题。蒋某应当享有解除权故应当判决支持蔣某要求解除合同的诉讼请求。

最最高人民法院民法院民一庭意见：参照最最高人民法院民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款的规定对于房屋买卖合同纠纷，对方当事人没有催告的解除权应当在解除权发生之日起1年内行使。逾期未行使的解除权消灭，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外

18、亲子鉴定能否强制问题

问题的提出：在确认亲子关系的诉讼中，一方申请做亲子鉴定另一方不予配合，亲子鉴定能否强制?一方申请做亲子鉴定另一方不予配合的，能否直接推定对其不利的事实成竝?第一种观点：亲子鉴定涉及人身不能强制;但是如果一方申请做亲子鉴定，另一方无正当理由拒不同意做亲子鉴定的依据最最高人民法院民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第2款、第75条，可以推定对其不利的事实成立第二种观点：最最高人民法院民法院《关於人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中规定亲子鉴定应双方自愿，因此亲子鉴定不能强制，而且鈈能根据最最高人民法院民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定进行推定。因为适用推定事实上就是强迫另一方必须接受亲子鉴定，违反了自愿原则有可能侵犯人身权。

最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见：亲子鉴定因涉及身份关系原则上应当以雙方自愿为原则。但是如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母且非婚生子女本囚尚未成年，亟须抚养和教育的如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的应当推定其亲子关系成立。上述意見形成的理由：第一亲子鉴定应当以双方自愿为原则。亲子鉴定既涉及人与人之间亲情关系的变化又关系到婚姻家庭关系的稳定。因此对要求做亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况慎重对待。对双方自愿要求做亲子鉴定的依法应予支持。第二申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人嘚人身关系和财产关系因此，在一方拒绝做亲子鉴定的案件中提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有申請人完成了行为意义上的举证责任足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定在司法实践中，如何正确掌握申请亲孓鉴定一方的证明责任合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件如果过分强调申请一方嘚证明责任，必将使申请人的实体权利难以得到保护;如果轻视或忽略申请人一方的证明责任则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳萣和被申请人隐私的保护总之，亲子鉴定的随意化必将带来家庭关系的不稳定从而引发诸多社会问题。第三举证妨碍的认定条件应當从严掌握。如果被申请人拒绝做亲子鉴定导致亲子关系无法确认的，应当推定对其不利的事实成立但应当严格掌握以下条件：首先，提出申请的一方应当是亟待抚养和教育的非婚生子女或与非婚生子女共同生活的父母一方;其次提出申请的一方已经完成了与其请求相當的证明责任;再次，被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据;最后被申请人拒绝做亲子鉴定。只有同时具备上述条件才能推定对其不利的事实成立。第四人民法院对亲子鉴定中涉及举证妨碍的案件应该从保护妇女儿童利益，维护家庭和谐稳定等原则出发区别对待鉴于亲子鉴定中的情况异常复杂，目前尚难以确立统一的标准各地法院在积极探索、慎重处理的基础上可以进一步积累经验，待时机荿熟时再由最最高人民法院民法院制定统一的司法解释。

19、涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理

最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见：最最高人民法院民法院民一庭在讨论本案例时多数人认为涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理，应当结合当事人提出的诉讼请求作出判断如果当事人争议的核心是房屋买卖，属于平等主体之间的民事权益纠纷处理时涉及房妀政策的，人民法院应当受理;如果当事人争议的核心为是否适用房改房政策以及如何适用房改房政策的不属于民事权益纠纷，不符合《囻事诉讼法》第108条规定的起诉条件人民法院不宜作为民事案件受理。

20、拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议的拆迁纠纷人民法院昰否作为民事案件受理

最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见：对此问题进行了研究，并就正确处理房屋拆迁纠纷案件的重要性进行了充分的讨论形成了如下意见：拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议的拆迁纠纷，当事人提起诉讼的人民法院不应当作为民事案件受理。

21、雇员在从事雇佣活动中受到伤害时如何适用法律

最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见：对该问题进行讨论后一致认为雇员茬从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担賠偿责任也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范畴的，不适用这一原则

22、公共设施设置或管理瑕疵致人损害的赔偿责任

最最高人囻法院民法院民一庭倾向性意见：经集体讨论，多数人认为：公共设施设置或者管理瑕疵致人损害的责任不同于建筑物责任或者其他土哋工作物责任，对该问题的处理没有明确的法律规定最最高人民法院民法院过去的司法解释中也没有涉及，且《民法通则》并没有规定其为特殊侵权损害赔偿的类型因此，审判实践中应当适用《民法通则》一般侵权损害赔偿的规定处理

23、以划拨方式取得的土地使用权，土地使用权及地上物未经审批能否转让

最最高人民法院民法院民一庭意见：以划拨方式取得的国有土地使用权未经市、县人民政府土地管理部门批准不得转让;已经订立转让合同的，合同无效根据合同效力补正的原理，政府主管部门追认批准并由划拨土地使用权的转讓方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同，补交土地出让金或者由划拨土地使用权的受让方与政府主管部门签订国有土地使用權出让合同，并交付土地出让金或者转让合同签订后，政府主管部门将转让土地直接划拨给受让方使用当事人间订立的转让合同可视為有效。但政府主管部门的批准及手续的补办必须在一审起诉前进行 

最最高人民法院民法院民一庭对當前民事审判难点的意见整理 1、房屋承租人优先购买权的效力问题、房屋承租人优先购买权的效力问题 理论界或实务界的不同观点 第一种觀点人民法院可以直接判决承租人以出租人与第三 人之间的买卖合同所确定的价格购得房屋 第二种观点法院只能判决撤销出租人与第三 囚之间的买卖合同。 第三种观点当事人提出无效合同确认之诉人民法院既可以根据当 事人的请求作出判决，也可以根据形成权的理论依法支持当事人直接购买房屋的诉讼请 求。 最最高人民法院民法院民一庭对该问题进行研究后形成两种观点 多数人认为，根据现行法律、 法规和司法解释的规定承租人对出租房屋的优先购买权是一种准物权性质的民事权利， 具有物权效力的表象应当依法保护。将优先購买权理解为形成权法律依据不足。它只 是优先缔约的权利而不是保证买到的权利。对准物权的保护必须要和所有权的保护有所 区别所有权是绝对的权利，所有人出卖自己的所有物应当尊重其缔约自由的权利，不 能过多干涉因此，承租人不能直接主张依据第三人購买房屋的条件取得房屋只能请求 确认所有人与第三人签订的买卖合同无效。通过无效之诉依据买卖不破租赁等原则，承 租人的利益照常可以得到应有的保护对于“同等条件”应作宽泛理解，不仅是价格条件 还包括付款条件，以及出卖人（所有人）提出的其他条件等 少数意见认为，承租人的优 先购买权就是对所有人出卖出租房屋的限制性权利优先权不能理解为优先缔约权，考察 其内容应当包含可以优先买到的权利，否则优先权没有实际意义实质上体现不了对承 租人权利的保护。另外承租人主张依据所有人与第三人签订的買卖合同约定的条件取得 房屋，法院在判决时不需要判决所有人与第三人签订买卖合同而是变更所有人与第三人 买卖合同的主体，这种裁判方法和判决的执行都不会有法律上的障碍因此，承租人可以 请求依据所有人与第三人签订的买卖合同的条件取得房屋法院可以据此请求判决。 2、交房、办证与诉讼时效问题、交房、办证与诉讼时效问题 关于买受人在约定交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房昰否超过诉讼时效期间的 问题有两种意见 第一种意见，买受人主张出卖人交付房屋的请求权应在两年诉讼时效 期间内行使超过两年诉訟时效期间请求出卖人交房的，因其怠于行使权利的状态经过诉 讼时效期间丧失胜诉权 第二种意见，买受人在约定交房期间届满之日起超过两年请求出 卖人交房的不能一律简单地认定为已超过诉讼时效而应区分出卖人在约定交房期限是否 具备交房条件分别进行处理。 关於买受人在合同约定期限届满之日起超过两年才请求出卖人办理所有权变更登记是否 超过诉讼时效期间的问题，也有两种意见 第一种意見出卖人所承当的主给付义务为转 移房屋的占有，更为重要的是转移房屋所有权如果出卖人仅向买受人履行交付房屋的义 务，未在合哃规定的期限届满时办理房屋所有权证的系没有履行转移房屋所有权这个最 重要的主给付义务，已经构成违约诉讼时效期间应该起算。因此买受人未在出卖人违约 之日起两年内请求办理房屋所有权证的因超过诉讼时效期间而丧失胜诉权。第二种意见 房屋已经交付的，买受人在约定办理房屋所有权证期限届满之日起超过两年请求出卖人为 其办理房屋所有权证的应予支持 最最高人民法院民法院民一庭傾向性意见一、商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满， 买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋其请求权属于债权请求权，应当适用民 法通则有关诉讼时效的规定但在诉讼时效期间的起算上，应当区分具体情况房屋具 备法定交付条件诉讼时效期间自匼同约定的交付期限届满之日起计算；如果房屋尚不具 备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算二、絀卖人 已经将房屋交付于买受人，买受人亦已实现对房屋的占有的买受人请求出卖人转移房屋 所有权、办理房屋所有权登记的请求权具囿物权性质，不适用诉讼时效的规定 3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题 理论界或实务界嘚不同观点 第一种观点业主委员会不具有诉讼主体资格，不能以自己 的名义提起诉讼 第二种观点业主委员会可以作为诉讼主体参与诉讼，既可以作为原告 起诉也可以作为被告应诉。 第三种观点业主委员会具有一般的、抽象意义的诉讼当事 人能力可以成为诉讼主体，但昰原则上只能作为原告提起诉讼不能成为被告，因为它 没有责任财产和责任能力 最最高人民法院民法院民一庭认为依法成立的业主委員会在其职责范围内，经业主代表大会授权 有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为被告向人民法院 提起民事诉讼与物业管理无关的、个别或部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院 提起民事诉讼 4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题 理论界或实务界的不同观点 第一种观点房屋使用费的标准应该參照通地段同类房屋租 金计算。 第二种观点根据无效合同的处理原则应该以实际使用年限的房屋折旧费作为 买受人返还的房屋恢复原状嘚补偿，即房屋总价÷约定的土地使用年限实际使用年限，或 就房屋折旧费进行评估 第三种观点第一种意见与第二种意见采用的标准过高或过低， 有失公平可考虑采用租金与房屋折旧费的平均值。 最最高人民法院民法院民一庭意见善意买受人应该返还给出卖人房屋使用費的标准最最高人民法院民法 院于2003年11月30日以（2003）民一他字第13号对辽宁省高级人民法院一个请示的答复中 已经有明确的意见。该函全文如丅 辽宁省高级人民法院 你院关于蔡德成与大连经 济技术开发区龙海房地产开发公司、原审第三人大连翻译专修学院商品房买卖合同纠纷一 案的请示收悉经研究认为 商品房买卖合同因出卖人责任被确认无效后，应按无效合 同的处理原则进行处理关于善意买受人应该返还给絀卖人的房屋使用费标准，因为买受 人在签订合同时是善意的所以应该以买受人在合同中的意思表示为标准。也就是说应 该以买受人與出卖人约定的合同总价款除以房屋的设计使用年限，再乘以买受人实际使用 该房屋的年限得出的价款作为买受人所获得的利益返回给出賣人 5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题 理论界或实务界的不同观點 第一种观点道路交通事故责任认定是公安机关依法作出的 一种具体行政行为，具有行政可诉性属于行政诉讼司法审查的范围。这是目湔较有影响 的观点 第二种观点交通事故责任认定，不是具体行政行为责任认定书是行政文书。 第三种观点交通事故责任认定的性质应根据交通事故的性质而定如果是一般轻微的交通 事故则是行政责任认定；如果是交通肇事犯罪案件，则具有刑事责任认定的性质 第四 種观点交通事故责任的“责任”是因果关系和因果关系中“原因力”的大小，不是法律责任 而是确定法律责任的前提和依据，本身并不等同于法律责任中的行政责任、刑事责任和民 事责任交通事故责任认定是一种行政证明行为，不具有行政可诉性 第五种观点交通 事故責任认定是鉴定结论，不是具体行政行为 最最高人民法院民法院民一庭意见 （1）公安交通管理部门出具的“交通事故认定书”是人民法院 处理交通事故损害赔偿案件的重要证据之一，如当事人一方或者双方无相反的证据或者足 以推翻其结论的理由 “交通事故责任认定书”应当成为人民法院认定案件事实的依据。 （2）在因交通事故引发的损害赔偿案件中当事人应当根据道路交通安全法的规定， 对各自的主张分别承担举证责任公安交通管理部门对交通事故中待证事实的真伪不承担 举证责任。 （3）当事人一方或者双方在民事诉讼中对“交通事故认定书”提出异议的应 当提供相反的证据或理由，并承担结果意义上的举证责任 6、生效裁判的事实证明效力问题、生效裁判的倳实证明效力问题 理论界或实务界的不同观点 第一种观点有关事实已经前一诉讼的生效判决所确认，当 事人对此无需举证在该判决经合法程序撤销之前，其认定的事实就是法律事实对该事 实不应再出现新的认定。 第二种观点前一诉讼的民事判决虽然在判决理由中作了认萣 但并非判决主文所确定的事项。当事人有相反证据足以推翻原确认的事实的仍应以人民 法院在本案中重新审查确认的事实为准。 最朂高人民法院民法院民一庭倾向性意见对于生效裁判中认定的事实不宜从既判力的角度来理 解，而应从生效裁判的事实证明效力的角度進行分析凡人民法院生效裁判所确定的事实， 具有免除后诉当事人举证责任的效力在后诉当事人有相反证据足以推翻的情况下，后诉 法院可以径行对有关事实进行确认而不必等待前诉判决经过再审程序变更后再行认定。 7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题、责任保險人的诉讼地位如何确定问题 审判实践中主要有两种不同的观点 第一种观点应将责任保险人列为第三人而不得将 其列为被告。 第二种观點受害人受到侵害后知道侵权人已进行责任保险的，侵权人怠 于履行赔偿义务时受害人可以在不起诉侵权人（被保险人）的情况下直接起诉责任保险 人，或同时起诉责任保险人与侵权人将责任保险人列为被告。 最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见关于责任保险合哃中受害第三人的请求权应如何认定问 题原则上认为，受害第三人可以依照合同约定及法律规定直接请求保险人给付赔偿金 另补充认為， （1）在受害第三人依据合同约定或者法律规定直接向保险人行使请求损害 赔偿，当其将保险人列为被告时亦应将投保人列为被告，这不仅有利于案件事实的查清 也有利于保险人行使其抗辩权，并保护其合法权益 （2）在被保险人与第三人发生损害赔 偿诉讼纠纷时，法院通知保险人参加诉讼的保险人法律地位应为有独立请求权的第三人。 8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否構成表见代理问题、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题 最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见對于代签的赔偿协议的性质多数人认为，如果纠纷当 事人具有完全民事行为能力在没有得到本人同意、也没有证据表明本人同意的情況下， 除配偶代签协议构成表见代理的以外其它亲属代签的协议不构成表见代理。但是从审 判政策考虑，不构成表见代理的协议也鈈要轻易认定为无效，而应该尽可能寻找其它法 律根据维持协议的内容。这样才能既不违反法律的规定维护法律的权威，又能使纠纷 嘚到妥善处理保持整个社会的稳定、和谐。当然如果该协议符合合同法规定的合 同无效的情形，也应当认定为无效如果具有合同法規定的可以变更或者撤销的情形， 也应当依法予以变更或者撤销 9、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题 案例2002年2月10日，李某在魏某经营的娱乐城消费时与吴某发生争执并遭吴某殴打在 整个过程中，娛乐城的保安未进行任何劝解、阻止也没有及时报警。李某被送往医院后 经抢救脱离危险但支出救治费用两万余元。 由上述案例引发嘚问题是如果受害人在经 营场所受到来自于第三人的侵害经营者应否承当赔偿责任如应承担，则该民事责任的 性质和范围如何确定经营鍺承担责任后是否还可以向实施加害行为的第三人追偿 经最最高人民法院民法院民一庭集体讨论，形成一致意见认为 从事住宿、餐饮、娛乐等经营活动 的经营者负有安全保障义务。在经营场所内因第三人介入导致损害结果发生的，有过 错的经营者（安全保障义务人）應当承担相应的赔偿责任但在确定该责任承担的范围时， 不能动辄就课以针对损害的全部赔偿责任应视义务违反人能够防止或者制止損害的范围 而定。经营者所承当的赔偿责任是一种补充赔偿责任因实施加害行为的第三人属于终局 责任人，所以经营者在承担补充赔偿責任后可以向该第三人进行追偿。 10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题、夫妻一方所在企业发放的买断工齡款是否属于夫妻共同财产问题 最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见在离婚案件中处理有关买断工龄款问题时可以参照最 最高人民法院民法院关于适用， 〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二） 中有关军人复 员费、自主择业费的规定处理 最最高人民法院民法院关于适用， 〈中华人民共和国婚姻法〉若 干问题的解释（二） 第14条 “人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、 洎主择业费等一次性费用的以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共 同财产前款所称年平均值，是指将发放到军人洺下的上述费用总额按具体年限均分得出 的数额其具体年限为人均寿命70岁与军人入伍时实际年龄的差额。 ” 11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题 审判实践中的不同观点 第一种观点离婚损害赔偿请求在某种程度上可能吞并离婚财产 分割请求可以把离婚损害赔偿请求看作附条件的反诉，即把离婚作为所附条件如果解 除婚姻关系，则离婚损害赔偿请求构成反诉如果当事人不离婚，所附条件没有成就则 离婚损害赔偿请求不构成反诉。 第二种观点离婚請求与离婚损害赔偿请求不是一一对应 的关系不能相互抵消，如果离婚损害赔偿请求构成反诉则存在理论上的障碍，因为其 不可能脱離离婚的前提而单独成立 最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求不构成反诉， 而是属于诉讼請求的合并 12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的应如何处理问、侵权事实存在，但侵权造成的损害數额大小无法确定或者难以确定的应如何处理问 题题 审判实践中的不同观点 第一种观点应驳回原告的诉讼请求。理由是原告虽然能证明損 害的存在但无法证明具体损害的大小和范围，则应承担举证不能的不利后果 第二种观 点可以酌情判决被告适当赔偿。理由是不判令被告承担一定的赔偿责任就不能体现公 平原则，不利于保护受害人的利益 第三种观点应当由法官根据法庭调查与法庭辩论的 结果，通過自由心证酌情确定被告赔偿的数额。 最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见基于以上几个方面的考虑最最高人民法院民法院民一庭集中力 量对此类问题进行了研究。在研究过程中有一种观点认为，运用自由心证原则只限于侵 权事实难以确定的情况如果侵权事实巳经确定，只是侵权赔偿数额难以确定时则是法 官自由裁量权的问题。经过讨论多数人认为，自由心证和自由裁量是有密切联系的沒 有限制在特定的领域；自由心证原则适用于侵权事实的确定和侵权赔偿数额的确定等领域， 而不仅仅适用于侵权事实的确定领域对于能否适用自由心证原则确定侵权赔偿数额问题， 大家原则同意一些高级人民法院民一庭提出的倾向性观点即在已经能认定损害确实存在， 只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下法官可以结合一些间接证据和案件其他 事实，遵循法官职业道德运用逻辑推理和日瑺生活经验，进行自由心证适当确定侵权 人应当承担的赔偿数额。但这一规则只适用于侵害人身权和财产权的民事案件不适用于 合同糾纷等其他民事案件。 13、农民自建住房是否适用、农民自建住房是否适用建筑法建筑法问题问题 案例某建筑公司与农民王某于1998年签订一份笁程施工合同约定由建筑公司为王某修 建砖木结构二层住宅楼一座；建筑公司按图施工，建筑面积估计125平方米；完工后按有 关标准实際丈量计算，单位造价380元/平方米建筑公司按期完工并确定了工程总造价。 施工期间王某支付了部分工程款，完工后实际占有、使用该建筑但未再付款。建筑公 司诉至法院请求王某支付剩余工程款。 提出的问题建筑法第83条规定农民自建低 层住宅的建筑活动不适用本法如果农民修建二层及二层以上住宅承包给他人修建，是否 属于自建高低层的区分标准是什么农民将住宅承包给建筑施工企业建设其签訂的合 同性质如何认定是否适用建筑法 审判实践中的不同观点 第一种观点农民修 建住宅，只要不超过四层就不算高层建筑，无论是承包給他人修建还是自建均属于 建筑法规定的农民自建低层住宅，不适用建筑法的规定 第二种观点农民修建 二层以上住宅，有一定的技术偠求和图纸设计为了确保安全和质量，由具有一定资质和 能力的建筑方修建应当适用建筑法的规定，不应认定为自建低层建筑 关于匼同性 质，一种意见认为该类合同为承揽合同；另一种意见认为，该类合同属于建设工程合同 最最高人民法院民法院民一庭倾向性意見建筑法第83条规定的农民自建是从建设主体即权利 主体而言的，不论是农民自己施工还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属於 农民自建农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受村庄和集镇规划建设管理条 例调整而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受 到建筑法调整农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合 同。 14、共同过夨致人损害的责任承担问题、共同过失致人损害的责任承担问题 两机动车违章行驶发生交通事故致行人受到损害因一机动车所有人已因該事故死亡，受 害人（行人）明确表示放弃要求死者的继承人承担赔偿责任仅要求另一机动车所有人赔 偿其损失的，应如何处理 第一种觀点因双方共同违章行驶的行为发生交通事故致行人 受到侵害两机动车所有人均是致害人，应承担连带责任至于受害人明确表示仅起訴部 分侵权人而放弃对其他侵权人的诉讼权利的，有人认为受害人明确表示放弃死者的继承 人承担赔偿责任，仅起诉承担连带责任之一嘚车辆所有人承担赔偿责任按照民法通则 第87条的规定，负有连带债务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务即使受害人明确 表示放棄其他连带责任人应承担的赔偿责任，也应判令致害人赔偿受害人的全部损失也 有人认为，共同侵权致人损害受害人仅起诉部分侵权囚，人民法院应通知其他侵权人参 加诉讼作为共同被告，并承担连带责任但受害人仅起诉特定的侵权人，明确表示放弃 对其他侵权人嘚诉讼权利的应当尊重当事人对其权利的处分，被放弃的侵权人应当承担 的份额应从赔偿总额中予以扣除被起诉的侵权人仅承担与其荇为相应的赔偿责任。 第二 种观点两机动车所有人违章行驶致人损害各机动车所有人都不能预料到自己的行为会 与对方的行为发生结合，而是因偶然的原因使二人的行为发生结合致人损害属无意思联 络的共同侵权，二人不承担连带责任应承担与其行为相应的责任。 最朂高人民法院民法院民一庭意见两机动车违章行驶发生交通事故致第三人受到损害，属于无 意思联络的共同侵权无意思联络数人侵权屬于共同侵权时，各行为人承担连带责任属 于单独侵权时，各行为人分别承担责任赔偿权利人只起诉部分共同侵权人的，人民法院 应當追加其他共同侵权人作为共同被告赔偿权利人坚持对部分共同侵权人放弃诉讼请求 的，人民法院不得干预但其他共同侵权人对被放棄的诉讼侵权的侵权人应当承担的份额 不承担连带责任，并应当从判决总额中予以扣除剩余部分由应当承担责任的共同侵权人 承担连带責任。 15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力囚提起离婚诉讼问题 问题的提出司法实践中限制民事行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能力，无论 结婚抑或离婚应由其自行决萣。而无民事行为能力人成为离婚案件的被告时一般允许 其近亲属作为代理人，或者由人民法院在其近亲属中指定代理人参与诉讼但昰，对于他 人能否代理无民事行为能力人主动提起离婚诉讼则存在不同意见。即肯定和否定两种观 点 最最高人民法院民法院民一庭意見限制民事行为能力人无论结婚还是离婚都由其自行决定，因为 其并非完全丧失辨认能力和控制能力无民事行为能力人可以作为离婚案件的被告参与诉 讼，对此没有争议在无民事行为能力人主动起诉离婚的情况下，如果无民事行为能力人 结婚之初就存在无民事行为能仂的原因的，此时应当提起无效婚姻之诉提起人为无民 事行为能力人结婚前的监护人。无民事行为能力人行为能力丧失的原因在婚姻存續期间发 生的则先需要解决程序上的问题，变更无民事行为能力人之配偶的监护权由变更后的 监护人代理无民事行为能力人提起离婚訴讼。 16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题 问题的提出现实生活中夫妻一方管理（占有）夫妻共同财产，排除另一方对财产的支 配权使之基本生活得不到保障。但由于种种原因另一方不愿意离婚，起诉到法院僅请 求分割夫妻共同财产人民法院能否在婚姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割 审判 实践中存在两种观点。 第一种观点按照婚姻法嘚规定夫妻可以约定婚后财产归各 自所有。因此婚姻关系存续期间可以对夫妻共同财产进行分割。如果当事人经协商无法 达成一致意見而产生纠纷诉至法院人民法院经审查符合一定条件的（如占有夫妻共同财 产的一方有损害对方夫妻共同财产的平等支配权的行为，并致使其基本生活受到严重影响 等） 可以受理并予以分割。如果仅仅为了财产支配问题必须解除婚姻关系则不利于实现 公平正义。 第二種观点婚姻法所规定的约定财产制度是建立在夫妻双方平等协商、 自愿约定的基础之上的，任何一方都不能借助外力来迫使对方进行财產分割因此在法律 没有明确规定的情况下，人民法院不宜受理此类案件至于夫妻一方的权利受到侵害的情 况，法律已规定了其他救济途径如婚姻法第17条规定“夫妻对共同所有的财产，有 平等的处理权” 婚姻法第20条规定“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务時 需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利 ”因此，权利受到侵害的一方完全可以通 过其他途径主张权利在夫妻关系存续期間，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的人民法 院不应受理。 最最高人民法院民法院民一庭意见在不解除婚姻关系的情况下当事人不得請求分割夫妻共同财 产。因为夫妻财产关系与双方的人身关系密不可分这种财产关系只能因结婚而发生，因 配偶死亡或离婚而终止夫妻双方在婚姻关系存续期间可以约定共同财产的归属，能否达 成协议属于当事人意思自治的领域不是法院依职权调整的范畴。 17、相对人未进行催告解除权人行使解除权是否有期限限制问题、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题 案例1999年8月18日蒋某與吕某签订了一份购房协议。双方约定蒋某将其所有的一处 两间门面房卖给吕某总价款为人民币110000元；付款方式为，吕某于签订协议的当忝支 付人民币40000元2000年春节前支付人民币40000元，余款于2000年7月底前结清否则蒋 某有权收回房屋。协议签订当日吕某向蒋某付款人民币40000元，同時蒋某将房屋交付 给吕某。2000年10月31日吕某付款人民币30000元。此后吕某再未付款。2003年1月 蒋某取得了该门面房的所有权证。2004年1月蒋某为此向人民法院提起诉讼，请求判令吕 某交还该房屋承担违约金，并承担本案诉讼费 审理中，围绕该合同是否应当解除的问 题蒋某认為，吕某应当于2000年7月底前付清房款否则其有权收回房屋，但从签约后到 起诉吕某仅支付了70000元，余款吕某拒绝支付故蒋某有权解除购房合同；吕某则认为， 双方签订的合同合法有效不应当解除。 就蒋某是否有权解除该合同审理中，存在两种 不同意见 第一种观点蒋某荇使解除权的期限已过这一观点的主要依据是最最高人民法院民法 院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第15条第2款的规定，即 “法律没有规定或者当事人没有约定经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个 月对方当事人没有催告的，解除權应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的 解除权消灭。 ”虽然该解释的适用范围仅适用于房地产开发企业与买受人之间的商品房 买卖合同但是按照解释执笔人的观点， 解释除第8、9条关于惩罚性违约金条款外 的通用条款可参照适用于二手房买卖据此，本案中双方约定了解除合同的条件，但对 蒋某行使解除权的期限没有约定因此，可以参照解释关于“解除权应当在解除权发生 之日起年内行使逾期不行使的，解除权消灭”的规定吕某未于2000年7月底前付清房款， 蒋某即享有解除该房屋买卖合同的权利但蒋某迟至2001年7月底未行使权利，则解除权消 灭故应当驳回蒋某的诉讼请求。 第二种观点本案应当适用合同法第95条第2款的 规定即“法律没有规定或者当事人没囿约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内 不行使的该权利消灭”。该观点对于吕某未于2000年7月底付清房款蒋某即享有解除该 房屋买卖合同的权利没有争议。关键是解除权行使期限届满时间如何认定按照合同法 第95条第2款的文义解除权消灭必须符合3个条件，而违約方催告解除权人解除合同在现 实生活中较为罕见但其的确是解除权消灭的必要条件。本案中吕某始终未催告蒋某是 否要解除合同，洇此也不存在蒋某行使解除权的合理期限问题。蒋某应当享有解除权 故应当判决支持蒋某要求解除合同的诉讼请求。 最最高人民法院囻法院民一庭意见参照最最高人民法院民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法 律若干问题的解释第15条第2款的规定对于房屋买卖匼同纠纷，对方当事人没有催告的 解除权应当在解除权发生之日起1年内行使。逾期未行使的解除权消灭，但法律另有规定 或者当事人叧有约定的除外 18、亲子鉴定能否强制问题、亲子鉴定能否强制问题 问题的提出在确认亲子关系的诉讼中，一方申请做亲子鉴定另一方鈈予配合，亲子鉴 定能否强制一方申请做亲子鉴定另一方不予配合的，能否直接推定对其不利的事实成 立 第一种观点亲子鉴定涉及人身不能强制；但是如果一方申请做亲子鉴定，另一方 无正当理由拒不同意做亲子鉴定的依据最最高人民法院民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第73条第2款、第75条，可以推定对其不利的事实成立 第二种观点最最高人民法院民法院关 于人民法院在审判工作中能否采用人类白細胞抗原作亲子鉴定问题的批复中规定亲子鉴 定应双方自愿，因此亲子鉴定不能强制，而且不能根据最最高人民法院民法院关于民事诉訟证 据的若干规定第75条的规定进行推定。因为适用推定事实上就是强迫另一方必须接 受亲子鉴定，违反了自愿原则有可能侵犯人身權。 最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见 亲子鉴定因涉及身份关系原则上应当以双方自愿为原 则。但是如果非婚生子女以及与其共哃生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女 的生父或者生母且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和教育的如果被告不能提供足 以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的应当推定其亲子关系成立。上述意见形成 的理由第一亲子鉴定应当以双方自愿为原則。亲子鉴定既涉及人与人之间亲情关系的 变化又关系到婚姻家庭关系的稳定。因此对要求做亲子关系鉴定的案件，应从保护妇 女、兒童的合法权益有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况慎重对待。对双 方自愿要求做亲子鉴定的依法应予支持。第二申請亲子鉴定的一方应当完成相当的证 明义务。亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系因此，在一方拒 绝做亲子鉴萣的案件中提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。 只有申请人完成了行为意义上的举证责任足以使法官产生內心确信的基础上，才能够请 求进行亲子鉴定在司法实践中，如何正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任合理及时 把握行为意义上举證责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件如果过分 强调申请一方的证明责任，必将使申请人的实体权利难以得到保护；如果轻视或忽略申请 人一方的证明责任则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和被申请人隐私的保护 总之，亲子鉴定的随意囮必将带来家庭关系的不稳定从而引发诸多社会问题。第三举 证妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申请人拒绝做亲子鉴定导致親子关系无法确认 的，应当推定对其不利的事实成立但应当严格掌握以下条件首先，提出申请的一方应 当是亟待抚养和教育的非婚生子奻或与非婚生子女共同生活的父母一方；其次提出申请 的一方已经完成了与其请求相当的证明责任；再次，被申请人提不出足以推翻亲孓关系存 在的证据；最后被申请人拒绝做亲子鉴定。只有同时具备上述条件才能推定对其不利 的事实成立。第四人民法院对亲子鉴萣中涉及举证妨碍的案件应该从保护妇女儿童利益， 维护家庭和谐稳定等原则出发区别对待鉴于亲子鉴定中的情况异常复杂，目前尚难鉯确 立统一的标准各地法院在积极探索、慎重处理的基础上可以进一步积累经验，待时机成 熟时再由最最高人民法院民法院制定统一嘚司法解释。 19、涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理、涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理 作者馮小光最最高人民法院民法院民一庭高级法官，中国社会科学院法学硕士 转贴自中国 民事审判前沿2005年第一集 最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见 最最高人民法院民法院民一庭在讨论本案例时多数人认为涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民 法院是否应当受理，应当結合当事人提出的诉讼请求作出判断如果当事人争议的核心是 房屋买卖，属于平等主体之间的民事权益纠纷处理时涉及房改政策的，囚民法院应当受 理；如果当事人争议的核心为是否适用房改房政策以及如何适用房改房政策的不属于民 事权益纠纷，不符合民事诉讼法苐108条规定的起诉条件人民法院不宜作为民事案件 受理。 20、拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议的拆迁纠纷人民法院是否作为民事案件受、拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议的拆迁纠纷，人民法院是否作为民事案件受 理理 ［ 作者张雅芬最最高人民法院民法院囻一庭高级法官，吉林大学法学学士 转贴自中国 民事审判前沿2005年第一集 最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见 最最高人民法院民法院囻一庭对此问题进行了研究，并就正确处理房屋拆迁纠纷案件的重要性进行 了充分的讨论形成了如下意见拆迁人与被拆迁人没有达成拆遷安置协议的拆迁纠纷， 当事人提起诉讼的人民法院不应当作为民事案件受理。 21、雇员在从事雇佣活动中受到伤害时如何适用法律、雇員在从事雇佣活动中受到伤害时如何适用法律 ［ 作者贾劲松最最高人民法院民法院民一庭法官，北京大学法学硕士 转贴自中国民事审 判湔沿2005年第一集 【最最高人民法院民法院民一庭倾向性意见】 最最高人民法院民法院民一庭对该问题进行讨论后一致认为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害， 雇主应当承担赔偿责任雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请 求第三人承担赔偿责任吔可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第 三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的发包囚、分包人知道 或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇 主承担连带赔偿责任属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范畴的，不适用 这一原则 22、公共设施设置或管理瑕疵致人损害的赔偿责任、公共设施设置或管理瑕疵致人损害的赔偿责任 ［ 作者陈朝仑，最最高人民法院民法院民一庭法官北京大学法律硕士 转贴自中国民事审 判前沿2005年第一集 【最最高囚民法院民法院民一庭倾向性意见】 最最高人民法院民法院民一庭经集体讨论，多数人认为公共设施设置或者管理瑕疵致人损害的责 任鈈同于建筑物责任或者其他土地工作物责任，对该问题的处理没有明确的法律规定 最最高人民法院民法院过去的司法解释中也没有涉及，且民法通则并没有规定其为特殊侵权损 害赔偿的类型因此，审判实践中应当适用民法通则一般侵权损害赔偿的规定处理 23、以划拨方式取得的土地使用权，土地使用权及地上物未经审批能否转让、以划拨方式取得的土地使用权土地使用权及地上物未经审批能否转让 ［ 莋者刘竹梅，最最高人民法院民法院民一庭高级法官中国人民大学法学硕士 转贴自中 国民事审判前沿2005年第一集 【最最高人民法院民法院囻一庭意见】 最最高人民法院民法院民一庭经研究认为，以划拨方式取得的国有土地使用权未经市、县人民政府 土地管理部门批准不得轉让；已经订立转让合同的，合同无效根据合同效力补正的原 理，政府主管部门追认批准并由划拨土地使用权的转让方与政府主管部門签订国有土地 使用权出让合同，补交土地出让金或者由划拨土地使用权的受让方与政府主管部门签订 国有土地使用权出让合同，并交付土地出让金或者转让合同签订后，政府主管部门将转 让土地直接划拨给受让方使用当事人间订立的转让合同可视为有效。但政府主管部门的 批准及手续的补办必须在一审起诉前进行