本套测试题一共30道题，均为不定项选择题，每题所设选项至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。

1.孙某因犯盗窃罪，被判处管制1年。关于管制，下列哪些选项是正确的？

A.管制的1年刑期从判决执行之日起算

B.被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行

C.人民法院可以禁止孙某在执行期间从事特定活动

D. 如果孙某违反禁止令，公安机关可以依照《治安管理处罚法》的规定对孙某进行处罚

2.下列情形中不适用死刑的有？

A.犯罪时不满18周岁的人

B.犯罪时已满75岁的人

C.审判时已满75岁的人，但以特别残忍的手段致人死亡的

3.赵某因故意杀人罪被判处死刑，缓期两年执行。赵某在死刑缓期执行期间，

不服从管理，违反规章制度，造成重大伤亡事故。关于本案，下列说法中正确的是？

A.赵某所犯之罪查证属实的，由最高人民法院核准，立即执行死刑

B.赵某在死刑缓期执行2年期满后减为无期徒刑

C.人民法院根据赵某的犯罪情节，可以同时决定对其限制减刑

【论文摘要】：近年来，在构建社会主义和谐社会和尊重及保障人权的环境下，中国死刑制度的改革无疑成为国人及国际社会广泛关注的法治热点问题。随着2011年5月1日起《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行，中国死刑发展及存废问题再一次成为社会热点话题。如果说前几次的刑法修正案是对《中华人民共和国刑法》的修补，那么本次刑八修正案的颁布是对旧刑法框架的一次突破。本次的刑八修正案有很多亮点，在此，我以刑八修正案中有关死刑的规定为切入点，对中国死刑制度以及发展趋势提出自己的看法。

      中国自有阶级社会以来，历朝历代的法律都有关于死刑的规定，在世界历史上也是源远流长。但在近现代历史的巨变过程中，传统的死刑观念受到了自然法学派理性主义和刑罚人道主义思想的影响和冲击。到目前，世界上大多数国家已废除或基本上不适用死刑制度，但中国仍保留。本文拟在关于死刑制度在中国的面临的状况和死刑存废的争论基础上，结合死刑在世界范围内的认知分析其在中国范围内存在的现实性及废除的必然性。

      现阶段，我国死刑立法可谓“内外交困”。一方面，国内不少专家学者建言中国现行适用死刑罪名太多或直接废除死刑。另一方面，国际上适用死刑的国家越来越少，国际绝大多数舆论趋向摒弃死刑适用的扩大。《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行，使得中国死刑制度发展及死刑存废问题再一次成为社会争论话题。

      一）根据联合国经济与社会理事会关于死刑的第六个五年报告的统计,截止1999年2月,全世界完全废除死刑的国家及地区已多达74个,对普通犯罪废除死刑的国家及地区有11个,连续10年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑之前停止适用死刑的国家达38个[1]。这样,以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已达123个,而保留并执行死刑的国家和地区仅为71个。截至2009年4月30日，在法律上或事实上废止死刑的国家已多达138个，而在法律上保留死刑并在实践中适用死刑的国家现在仅为59个[2]。现在的国际趋势是什么呢？当今世界已有110多个国家，也就是说大多数国家废除了死刑或实际上不适用死刑，而且这个趋势还在继续。比如2003年7月1日欧盟已全面废除死刑。自1949年至1969年，原西德、洪都拉斯、摩纳哥、委内瑞拉、多米尼加、奥地利、梵蒂冈等国均从立法的角度彻底废除了死刑[3]。在欧洲国家中，如果哪一个国家没有废除死刑就不可能获准加入欧盟。这也就难怪我国的死刑政策和现状，经常受到国际舆论的批评。

      二）中国是至今保留死刑的国家,也是世界上规定死刑罪名的绝对数量最多的国家之一。我国1979年刑法分则中,有7个条文规定了28个死刑罪名,之后的单行刑法即《决定》和《补充规定》中有29个条款规定了40个死刑罪名,共计有36个条文规定了68个死刑罪名。1997年修订后的刑法,在42个条文中规定了69个死刑罪名。从当今国际潮流看，随着尊重和保障人权思想的弘扬，对人基本生命权的尊重，以及相关国际组织的推动下，2/3以上的国家和地区已经在法律上或事实上废止了死刑，保留死刑的国家和地区的阵营在日益缩小，而且大都将死刑限定于故意杀人罪等极少数严重暴力犯罪的范围内，联合国通过的一系列人权和刑事公约也都在大力提倡废止死刑或严格限制死刑，严格限制乃至彻底废止死刑已成为国际社会不可阻挡、不可忽视的潮流与趋势。 

    三） 根据联合国经济与社会理事会的报告,就每100万人口中的年度处决比率而言,中国并非最高。但在司法实践中适用死刑的绝对数量,我国可能是世界上最多的国家——尽管这一结论缺乏准确的数字报告，并不为每个人所接受。

四）再来关注一下误判错杀的情况。人死不能复生，在死刑判处中一旦出现错误,即是人命关天的大事。错判一个人死刑的危害要远远大于错放一个杀人犯[4],被误判者的家属、亲友以及知情者,将对中国的司法制度产生极大的怀疑,并直接体现为与司法人员的对抗,严重影响社会的稳定。误判在世界各国都是避免不了的，因为人类总免不了犯错误,司法人员也不例外。以美国为例，据美国西北大学死刑信息中心（DPIC）的统计，自1976年到2005年12月止，美国共对1057人执行了死刑。1973年以来126人被错判死刑，由于纠错机制和救济程序而大部分并没有被执行。1900年以来，已经被错误执行死刑的有23人[5]。在我国，杜培武案、聂树斌案、佘祥林案、赵作海案等误判案无异像一个个银针插在法律人的神经上；其中就有被误判错杀的聂树斌，更成为挥之不去的司法阴影。由此导致的死刑误判情况,危害是巨大的、双重的，不仅给无辜者造成终生难忘的伤痛和屈辱,而且严重损害了国家司法公正的形象。

      放眼世界，关于死刑的存废的论战已持续两个多世纪。不乏曲折迂回，但整体趋向于废除死刑的发展脉络还是比较清晰肯定的。

      一）率先提出废除死刑之主张的是被誉为“近代法之父”的意大利法学家贝卡利亚。在其于1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡丽亚历数死刑之弊病，认为死刑是一种违背社会契约、不人道和对犯罪预防没有必要的刑罚，因而力主废除死刑。文章出版后，在英国、法国、美国、日本等世界各国相继出现了一批追随者，他们同时不断拓展死刑废除的理论，推动了世界废除死刑的发展潮流[6]。

      二）而持相反意见的是德国古典哲学巨匠康德，被认为是近代死刑保留论奠基人。他明确反对废除死刑，坚持保留该制度。康德认为死刑是社会实现等价报复权力的必要手段，即如果你杀了别人就等于杀了自己。此外，德国另一古典哲学家黑格尔也力主保留死刑，在其《法哲学原理》一书中，主张人的生命是无价之宝，除了生命不存在与生命对应的等价物，对杀人者只有处死刑才可实现等价报复的公正性[7]。

     1、关于死刑是否违背社会契约。贝卡丽亚认为刑罚起源于保护处于自然状态的人们所订立的一种社会契约，但生命权是人们最基本的生存权利且生命只有一次，没有人愿意把自己的生死予夺的大权奉予别人操使，所以对犯罪适用死刑违背了社会契约。保留论者卢梭则指出：处于自然状态的人类在割舍自然权利交给社会组成国家时应当没有任何保留，包括生命，因此保留死刑不违背社会契约[8]。

      2、关于死刑对犯罪分子是否具有阻碍犯罪的威慑力。废除论认为死刑不具有最大的威慑力，其理由是死刑的威慑力只是暂时的，其给人造成的畏惧感将随死刑的执行场面的消失而消失，因此死刑的威慑作用只是不稳定的、暂时的[9]。相反却有很多人以一种安详而坚定的表情对待死刑，这也足以表明死刑的威慑作用具有局限性。学者史蒂芬提出了死刑具有无与伦比的威慑功能的立论，他认为没有哪一种其他刑罚可以像死刑一样有效地阻止人们犯罪，因此有必要保留死刑[10]。作为一个有五千年历史的中国，由于受历史文化和相关社会、法律观念的影响，因为“一命抵一命”的思想还是根深蒂固的，还是有很多人推崇死刑的。因此，引导废除死刑的变革，受到的阻力可想而知。

      3、关于死刑的误判、错杀。废除论者认为判决罪犯死的证据是不能排除相反的可能性的，这样的情况并不罕见，根据这种自以为驳不倒的证据，一些被臆断的犯罪被判处了死刑。据此贝卡利亚认为“死刑是不可挽回的”[11]，为了避免这种无法挽回的后果，最好的、最有效的途径就是废除死刑。保留者认为误判、错杀诸如此类的因素虽然存在，但可尽量避免，即使不能避免，其所造成的后果也只是追求死刑之利的必要的正当的代价。至于误杀，不足以成为废除死刑的理由，因为可能错误地致人死命的不只是死刑。“人类的一大部分活动----药物制造、汽车、飞机、体育，更不用说战争和革命，都可引起无辜的旁人死亡。尽管如此，如果其利足以大于其弊，人类的活动包括连同其所有刑罚在内的刑事体制中的那些活动都是在道德上证明是正当的。”[12]而且，错杀、误判毕竟是少数，死刑挽救的生命要比错杀的生命多得多。

      存废两派经过200余年的论战，时至今日仍在继续。究其原因，双方立论均有合理性也均有不合理性，问题的关键在于现实价值取向，利益如何得以均衡。

      由于内外环境的变化，上世纪70年代至90年代的“严打”致使的死刑罪名适用增加，到现在主动削减适用罪名。体现了“保留死刑，严格控制死刑”的国家政策。

      一）人口众多及人口素质参差不齐的现实国情，妄谈在中国短期内即可实现废除死刑是不现实的。世界上人口在1亿以上的大国均未废除死刑，我国目前保留死刑存在现实的合理性。首先，我国人口众多，人民思想素质参差不齐，在现实社会中尚未形成普遍较高的自律意识形态；其次，我国正处在经济转型时期，各种社会矛盾错综复杂，恶性犯罪居高不下，人民群众对死刑的呼声依然很高。

      二）刑法修正案减少十三个死刑适用，而不是一减到底废止死刑，从中可以看到，立法者始终保持的谨慎态度，只是将论证成熟的东西表现出来，这一步跨越是极其稳健的，既考虑到现在的环境，有充分考虑我国民众的情感接受；既符合罪行均衡原则的要求，也符合我国司法的实践情况，不会引起适用上的强烈反差。

      三）对于死刑的观念及适用逐步与国际接轨。正如前所述,世界上有近三分之二的国家和地区已经废除了死刑，死刑走向废止是世界潮流。我国已签署联合国1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第6条规定：“人人有固有的生命权，这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”“任何被判处死刑的案件均有权得给予大赦、特赦或减刑。”“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。[13]”我国作为世界上保留死刑国家之一，对于死刑的适用也逐渐严格化。

      如何平衡死刑存废各方的权衡？ 既然在我国现阶段，以刑罚的人道性作为价值倾向，而全面在立法上废除死刑又是不现实的，那么退而求其次，以刑罚的效益性、公正性作为价值取向，在不废除死刑的前提下，将其适用严格控制在效益性与公正性所允许的范围之内，便应该是一种相对合理且现实的选择。

      1、 严格规定死刑适用条件。刑法第四十八条关于“罪行极其严重”的规定，过于抽象，而分则对于个罪的规定，同样使用了一些概括性的用语，缺乏明确性，不利于限制死刑的适用。因此应该对“罪行极其严重”这一具体适用条件进行明确的限制。

      2、逐步减少适用死刑的罪名。在我国1997年修订后的刑法中68个死刑罪名中有三分之一是纯粹为起威慑作用，备而不用，使用极少，这些犯罪的死刑完全可以废除；而财产犯罪与经济犯罪的死刑罪名也占三分之一，虽然严重侵犯经济秩序，但毕竟没有使用暴力手段，也没有侵犯公民的人身权利和社会的根本利益，也应该废除；剩余的三分之一在目前还有保留的必要性，但应在立法技术上予以调整，进一步合并死刑罪名，从而达到减少死刑的目的。应当努力使我国的国内法在死刑适用的标准上与国际标准相协调，减少和限制死刑的适用。

    （1）扩大必须有最高人民法院核准死刑的范围。严格执行判处死刑的判决一律由最高人民法院核准的法律规定。

    （2）应该禁止死刑复核程序中存在的将第二审程序与死刑复核程序合二为一的违法做法。为此，有必要在刑事诉讼法第一百四十七条中补充规定：“死刑复核程序应当另行组成合议庭进行”[14]  。死刑复核程序设立的目的,就在于贯彻我国“慎杀、少杀、防止错杀”的死刑政策,在于多一个程序,多一道把关,因而多一个发现错误的机会,以保证死刑案件的质量。

     在收到执行死刑的命令后，负责执行死刑的人民法院及其同级人民检察院，应对该适用死刑案件在认定事实和适用法律方面再进行一次审查，发现有不能执行死刑的情况，要及时按诉讼程序进行处理，以切实防止错杀，使执行死刑收到更好的社会效果。

      中国是世界上死刑罪名最多的国家,死刑在历次“严打”中不断得到强化。在大多数中国民众的观念里,死刑是不可缺少的,甚至有相当一部分人认为死刑还不够,应当再增加死刑罪名,应当再多判死刑。那么,中国的死刑将如何发展?死刑罪名会增加吗?还是会逐渐减少?中国有可能废除死刑吗? 
      一）中国的死刑罪名将逐渐减少,但废除死刑比较遥远。中国刑法学者从良知和远见出发,早在我国1979年刑法修改前后就开始疾呼大幅度削减中国的死刑。学者们还在继续不断地呼吁和努力,直到中国的死刑罪名大幅度减少,并最终废除。在我国，学者认为死刑罪名可以分为以下五个步骤进行削减: 第一步,彻底废除盗窃罪的死刑。第二步,逐步削减经济犯罪的死刑。第三步,科学认识职务犯罪的犯罪原因,在适当时间废除其死刑。第四步,对于严重危及人身的暴力犯罪的死刑,可以采取变通的立法技术减少其罪名数量。废除故意杀人罪等严重危及人身的暴力犯罪的死刑,虽然我国在短期内不会实现,但我们可以通过立法技术大量减少此类犯罪的死刑数量。在这方面,刑讯逼供罪和暴力取证罪就是很好的范例。我国刑法第247条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”通过这种转化形式的立法手段,也可以将绑架罪、抢劫罪等暴力犯罪中致人伤残、死亡的行为以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处刑,进行数罪并罚,而不再保留其死刑规定。这样,既不失公正,又大幅度减少了我国死刑罪名,有利于我国刑事法制的发展。第五步,在严重危及人身的暴力犯罪的死刑被废止后,再考虑军职罪、危害国防利益罪、危害国家安全罪的死刑问题。这几类犯罪,属于特殊刑事犯罪,与普通刑事犯罪有区别,要从国内外局势、台海局势、政治、军事、外交等多方面因素来衡量,其废除死刑之路,可能要排在严重危及人身的暴力犯罪之后。[15] 
      二）受国际思潮的影响，我国立法者从中国实际出发，在《刑八修正案》中显著限制与减少死刑的举措，让国际社会看到了我国在死刑改革方面的努力和诚意，这当然是对相关国际潮流的良性回应，也是对中国法治与人权之国际形象的有效提升，从而是有利于我国融入国际社会发展的。本次《刑八修正案》中对死刑的相关规定，无疑是对国际上废止死刑浪潮的最好回应。而且，正如北京大学刑法学教授储槐植所说的那样：“从世界潮流看，这么多死刑没有必要，对国际形象也没有好处，不一定能达到预防犯罪的目的。[16]”

      三）当然，从我国的社会实际看，一下子废除死刑是不可能的。“在一个国家死刑是否废除的议论，绝对不能脱离该国国情，特别不能脱离该国的严重犯罪的发案率和国民对于死刑的感情和观念。”[17]不仅在立法上会遇到很大阻力，而且，对于一般公众，也是很难接受的。但是，废止死刑作为一种发展趋势，必然对中国死刑制度产生重大影响。那现阶段我国该如何做，对此我简单的提出自己的看法。

      今天,当我们为中国死刑的大幅度削减欣慰，为最终废除死刑而大声呼吁和努力时,我们时也要做好经受坎坷、挫折、迂回反复的准备。但任何事物都无法阻止文明的脚步前行的方向,在可预见的未来,相信中国一定会步入废除死刑国家的行列。

浙江振源律师事务所孙实青 电话：

1《当代法学》，2005年3月第19卷第2期(总第110期)；

2《论犯罪与刑罚》，贝卡丽亚，中国大百科出版社1993年版；

3《比较法原理》，马克昌，武汉大学出版社2002年版；

4《死刑通论》，胡云腾，中国政法大学出版社1995年版；

5《刑罚总论问题探索》，赵秉志主编，法律出版社2003年版。