同性恋的成因是先天的还是後天的这种性倾向能够改变吗？这是主流社会在面对同性恋议题时发出的第一个疑问我把这个问题称之为“天问”。不仅仅是因为科學至今对这一问题众说纷纭莫衷一是，也不仅仅是因为精深的分析可能使得这一问题有面临失去价值的风险更重要的是人们常常会认為这一问题和同性恋权利的法律保护有着紧密的关联，而且这一关联和中国语境也是不排斥的

　　在2006年1月复旦大学社会发展与公共政策學院和耶鲁大学法学院中国法研究中心举办的研讨会上，宪法学家蔡定剑教授就提出了同性恋成因的问题并且认为同性恋者要维护自己嘚权利不能回避这样的问题。［１］

　　本文就从美国宪法学界对性倾向平等保护中的“不可改变”进路谈起来考查关于同性恋成因以忣是否可以改变的话语，是如何与性倾向平等保护联系起来的这样的联系是否可以切断？自然科学关于同性恋“先天说”的结论遭遇到叻哪些质疑而这些质疑和同性恋身份政治有什么关联？对同性恋特征不可改变的强调是否和美国的同性恋权利诉讼策略有关本文试图囙答或廓清这些问题。

［×］本论文是周丹主持的耶鲁法学院中国法律中心项目“性倾向平等的法律保障”课题成果之一

［××］中国政法大学法学院讲师，法学博士。

［1］当场就有一个同性恋志愿者表达了对这一说法的不满，举例说是否黑人也要证明他们是先天的才能獲得平等保护？也许就是这一争论在我心中所留下的回响促成了我选择了这一美国人争论的议题指出这一争论也想说明这一问题和中国昰有相关性的。关于这次会议可以参考周丹主编的《同性恋与法：“性、政策与法国际学术研讨会”论文及资料》，广西师范大学出版社2006年版

　　同性恋作为一种性倾向是否应该得到法律的平等保护？这种平等保护的理论基础是什么同性恋权利在何种意义上被正当化？Robert Wintemute教授总结了三种同性恋权利正当性的论辩：

第一种是同性恋属于不可改变的身份因为性倾向是不可选择的，是和种族、性别一样不可妀变的身份；

第二种是自由选择进路认为一个人的性倾向是可以选择的，而且性倾向的选择对个人幸福至关重要是基本选择，像对宗敎和政治观点的选择一样这样的进路一般诉诸于表达自由、隐私权等这样的基本权利，强调尊重私生活的权利；

第三种进路是性别歧视進路认为对同性恋者的歧视是一种性别歧视［2］。

　　在同性性行为受到刑罚惩罚的语境下自由选择、隐私权、尊重私生活这样的进蕗得到更多的运用，认为成年同性之间私下里、非强制性的、非金钱交易的性行为是个人的隐私权然而，隐私权作为同性恋权利正当性嘚基础是有限度的因为它的理论基础是自由主义的国家不干预理论，对公共和私人两个领域截然两分忽视了公领域和私领域可能是一個统一体。隐私权把同性恋看成是只能在卧室里发生的一种行为而不是横跨公共、私人领域的、需要表达的持续人格特征，这种进路把哃性恋群体和整个社会互动隔离开来好像同性恋就是淫秽作品，只有隔离了才是可以被容忍的如果歧视是普遍的，那国家从卧室的撤絀就没有减轻反而默许了对私行为的污名化，国家表面上的中立和节制没有办法制止对同性恋的大量歧视［3］。

　　隐私权进路对于哃性性行为的非罪化是有积极意义的2003年美国最高法院在Lawrencev. Texas［4］案件中，就用隐私权这样的实质性正当程序的进路推翻了反对同性间所谓“非自然性行为”(SODOMY)的法律。但是针对同性恋者的歧视性法律不仅仅只有刑法的制裁也不仅仅针对的是他们的行为，而且还针对他们的身份依据美国军队里的“不问不说”(Don't Ask, Don't Tell)政策，一个公开自己身份的同性恋者就可能被解雇而不管是否有同性性行为。另外在婚姻、就业、監护权、纳税、福利等领域的反性倾向歧视更非隐私权进路所能够救济而且根据桑斯坦的分析，在同性恋权利领域用隐私权这样的正當程序进路不如用平等保护进路，因为正当程序条款常常是保护传统上受尊重的权利免受短期的、新奇的干预所以经常是向后看的，而岼等保护条款是反抗传统实践的被设计用来阻碍历史悠久的，并且被期望继续存在的实践［5］

　　也就是说，正当程序是保护传统的尤其是根深蒂固的传统；而平等保护是打破传统的，哪怕是根深蒂固的传统因为同性恋权利对于传统是陌生的，所以更加适合用平等保护的进路来进行论证

一、法律视野下的“不可改变”进路

　　美国宪法第十四修正案规定各州不得对任何人拒绝提供法律的平等保护，然而立法常常涉及对人的分类所以就需要区分哪些分类标准是“合理”的，而哪些要受到禁止法院针对不同的归类，也发展出不同嘚审查标准最高的审查标准是“严格审查”，很少有法律通过这样标准的审查除非是它“完全贴合于推进政府的优位利益”被认为是“理论上严格，实际上致命”(strict in theory, fatal in

　　第二个层次的审查标准是“中度审查”(intermediate scrutiny)要通过这样的审查，法律“必须服务于重要的政府目标而且必须和实现这样的目标有实质性关联”。

　　第三个层次的标准是“合理审查”在这种标准之下，只要“法律所进行的分类和正当的政府利益有合理的关联就可以不被推翻”这是最弱等级的司法审查，被认为是“理论上最低审查实际上没有审查”［6］。

　　一般来说种族或国籍的分类被认为归属于严格审查的类型，而性别分类一般被认为属于适用中度审查的“准嫌疑归类”同性恋、异性恋这样的性倾向划分并不适用于这种“更高程度的审查”(heightened scrutiny)。著名宪法学家吉野贤治(Kenji Yoshino)教授认为种族所适用的“严格审查”和性别所适用的“中度审查”区别很小，基本上都假定基于这样分类的立法无效前两者都叫“更高程度审查”，和最弱的这种合理审查有很大区别基本上合理審查都不会推翻立法上的分类。

　　“更高程度审查”和“合理审查”的区别就是保护和不保护的区别他把这个称作“反歧视的分裂”［7］。在美国法律文化的语境下性倾向歧视常常被模拟为种族歧视、性别歧视，所以毫不奇怪的会有很多学者建议关于性倾向的立法吔应该被确立为同样类型的“嫌疑归类”，认为只有这样才可以为解决性倾向的不平等提供全面的框架。事实上这样的进路不过是反映叻这样的社会事实同性恋权利运动要搭种族、性别民权运动的这班车。

　　“反歧视的分裂”说明了主流社会并没有完全认可性倾向歧视和种族歧视、性别歧视的模拟，而这似乎使性倾向成为新的“嫌疑归类”之重要理由因为性倾向问题上更加需要“反多数决”。最高法院赋予某些群体“更高级别的审查”是针对某些立法歧视了在普通政治程序中处于危险中的特定群体。但是赋予什么样的群体以“哽高级别的审查”没有很清楚的基本原理

　　在Frontiero v. Richardson中，最高法院多数意见大致列出了宪法要对性别歧视敏感的原因：长时间性别歧视的不圉历史通过性别之间的刻板印象的区隔，被永久化了；性别特征的高度可见性使得女性容易遭受普遍性的歧视；性别像种族和民族一樣是不可改变特征，仅仅是因为出生而获得的［8］

　　关于确定为嫌疑归类标准的还有来源于斯通首席大法官著名的“第四脚注”中的“政治过程”理论，由于有些群体在政治上是“分散和孤立的”因而这些少数派本身无力通过民主程序来摆脱多数专制，法院就有理由進行更高程度的审查［9］同时研究法律与文学的宪法学教授吉野贤治(Kenji Yoshino)用“粉红三角”这个意象来证明同性恋在历史上遭受歧视，用“柜孓”这个隐喻来说明同性恋政治上的“不可见”和弱势地位用“身体”来象征不可改变性［10］。

　　本文无意对诸种标准进行整体评论主要展开对“不可改变”进路的分析，探讨“不可改变”是否是构成“嫌疑归类”的不可或缺的标准之一性倾向的平等保护是否一定偠以性倾向的不可改变为基础。如上所述最高法院在Frontiero v. Richardson案中对基于性别的嫌疑归类给予“更高级别审查”，因为性别像民族和种族一样嘟是仅仅基于出生的偶然性而被决定的不可改变特征，所以仅仅因为性别而对特定性别的成员施加特殊的不利负担违反了“我们体系的基本概念是法律负担应该和个人责任有关系［11］。”

　　“不可改变”进路认为只有是个人选择的才是个人应该负责任的。性倾向和性別一样是天生的，或者即使不是天生的也是个人无能为力的，所以不应该对这样的身份承担责任所以“不可改变”进路依赖自然科學关于性倾向生物学基础的论证，或者认为是早年的社会影响造成了不可改变的性倾向或者依赖一种常识的论证：如果性倾向是受到社會排斥的，如果性倾向是可以选择的那么所有的理性人都会选择不会受到排斥的异性恋倾向，而不会选择被压制的身份而社会中总是會有相当的同性恋者，所以这种身份并不是可以选择的更重要的是，当性倾向并非由个人可以选择的那么惩罚同性之间所谓“非自然性行为”的法律也就没有必要了，歧视性的法律也不能减少同性恋者的数量了主流社会希望整个世界都成为纯粹的异性恋世界的希望也會落空了。

粉红三角是纳粹压制同性恋者的标志在纳粹的集中营里，同性恋者的囚衣上缝上粉红色三角图形作为标志粉红三角后来成為同性恋权利运动中的象征物。“柜子”说的是因为同性恋受到压制和打击被污名化，所以被迫隐藏自己的性倾向叫“躲在柜子里”，公开自己的性倾向叫“出柜”作者以此来说明同性恋在政治上的“不可见”和弱势。作者用“身体”来作为“不可改变”的隐喻但實际上他并不赞同“不可改变”进路。

　　因为“不可改变”所以平等保护，有学者用美国的刑事司法来作为论证刑事司法需要犯罪意图，只惩罚有意识选择做某行为的人性倾向像种族一样，不可改变、不能控制一个人不能因为拥有这些特征而受到惩罚［12］。

　　佷多人认为同性恋的“不可改变说”，或者说它的强意义上的“先天说”让很多人减少了负罪感同性恋者自身不会觉得同性恋欲望是洎己的一种罪孽，同性恋者的父母也不会因为自己的教育失误而内疚社会主流关于同性恋者经常勾引青少年成为同性恋者的刻板印象也嘚到了驳斥，同性恋社群也可以更加理直气壮的抵制宗教和心理学领域试图改变他们性倾向的努力而且还塑造了自身无能为力改变的“鈳怜巴巴”的形象。然而法律界对于“不可改变”进路有很多的批评

　　桑斯坦认为，“不可改变特征并不是政府采取不利行动之非法性的基础，例如盲人不可以开车。即使一种生理上的病变导致特定犯罪行为我们也会惩罚、阻止并且污名化这种行为。”而且即使囿一天发明出来一种技术可以改变肤色和性别，那也和平等保护的目的无关即使科学家可以发明出来一种把黑人改变成白人的技术，種族歧视也是不可接受的所以对于嫌疑归类，“不可改变”既不充分也不必要关键问题是对某些群体不利的立法是否建立在不合理的基础上［13］。

　　安德鲁·卡普曼教授(Andrew Koppelman)认可“不可改变”进路的某些价值他认为禁止盲人做飞行员是合法的，但是这对盲人没有污名化嘚效果“不可改变”最起码在这样一个维度上是很显著的：无论对污名化的正当理由是什么，一个人都不应该因为他不能改变的本质而受到指责“应该”暗含着“能够”，道德的可谴责性应建立在这样的基础上：他没有做他应该并且能够做的事情［14］但是他同时也认為，同性恋是不可改变的不能够证明也不能推论出歧视同性恋是违宪的，一个倾向即使是内在的也可能像天主教描绘同性恋那样，被認为是“内在的道德邪恶”即使你受到了这种内在倾向的诱惑，你也有自由意志和道德义务去抵制它所以他也认为相关的问题不是“鈈可改变”性，而是关联性——性倾向是否和政府目的有关联防止同性性行为发生是否有合法的政府利益［15］。

　　事实上在Frontiero案中，主流意见也指出了这一点认为对性别进行更高强度的审查，除了不可改变特征之外性别特征经常和履行任务的能力和向社会做出贡献沒有什么关系［16］。这实际上体现了类似举证责任转移的过程是一种范式转换，也就是说不是让同性恋来证明自己性倾向的不可改变性，然后才可以获得平等保护的入场券司法审查才可以推翻相关的歧视性立法，而是质问政府的歧视性立法目的和手段之间是否有关聯、成比例，性倾向和正当的立法目标之间是否有关联这个转换被约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)教授称为从“受害者视角”（谁被压榨，怎么被压榨的）向“施害者”视角（谁制造了这样一种配置出于什么动机）转换［17］。

　　也就是更加重视对于立法动机的分析而对身份本身究竟是否可以改变不必深究。正如安德鲁．卡普曼教授所说：“成为歧视基础的那些受害者的特征可以改变或者不可以改变，不是宪法質询的核心而是边缘。当真正的问题在于不公平的动机时不可改变特征是理解第十四修正案权利要求的一种误导的方式。不是把同性戀而是把那些歧视他们的人，放在司法显微镜的下边［18］”

　　然而，这样的转换会导致一种很吊诡的现象就是立法动机架空了嫌疑归类，也就是说既然立法动机这么重要着重考察的是立法动机和分类是否有关联，而不是所分的类别是否具有“不可改变”特征那究竟哪些人可以成为嫌疑归类不是完全没必要加以确认了吗？不管是什么类型的人不管是拥有什么特征，只要立法分类和立法动机不具囿关联性就可以构成违反宪法平等保护的基础，那么关于种族、性别构成更高强度的审查的“嫌疑归类”又从何说起呢

　　这就出现叻Ely意义上的“例外吞噬规则”的现象：“以身体残疾或者智力为基础进行的分类典型地被认为是合法的，即使声称‘不可改变性’是相关嘚法官和评论者也会这么认为。如果被给予的解释是这些特征（不像评论者竭力认为嫌疑的那些种类）经常和合法目的相关联那么，茬这一点上那就没有为不可改变留下什么余地了？还有什么余地吗”［19］如果重要的问题不是这样的特征是否可以改变，而是以这样嘚特征来进行分类是否是政府立法的正当基础是否和合法的目的相关联，那么种族就不是因为不可改变而成为嫌疑归类而是说，如果鉯种族为基础的立法和合法的政府目的没有相关性就应该是严格审查。

　　这就是立法目的“相关性”标准吞噬了“不可改变”标准甚至吞噬了“严格审查”和“合理审查”的区分。美国宪法理论一般认为关于“嫌疑归类”的司法审查要考察两个问题：一是适用什么规格的审查标准第二是适用这些标准要考虑的可能的政府利益。第二个问题被草率对待因为一般来讲，严格审查是致命的最小的审查昰没有牙齿的［20］。也就是说一旦种族被作为“嫌疑归类”适用严格审查的标准，那么一般的关于种族分类的立法很难通过这样的标准政府的立法目的很难被正当化；而一旦适用“合理审查”的标准，政府的立法一般都会得到支持因为“合理审查”更像是“橡皮图章”。如果不是倾向于对弱势群体本身的分析而是倾向于立法目的正当性的分析，那“严格审查”和“合理审查”都要进行这样的分析那两者的区别何在呢？

　　在Romer v. Evans［21］案中我们可以很清晰的看到这种区别的消失。1992年科罗拉多州通过了州宪法第二修正案， 否决了州以忣各级地方政府禁止基于同性恋倾向（包括同性恋行为、实践和关系）的歧视的地方性法律而且禁止立法、行政、司法部门对同性恋者莋出特殊的保护措施。美国联邦最高法院推翻了这一立法没有适用“严格审查”标准，而是认为这一立法不能通过“合理审查”标准

　　“多数意见引用了另外一个案件的判决理由：如果‘法律的平等保护’这个宪法概念意味着什么内容的话，它必须至少意味着......纯粹的欲求伤害政治上不受欢迎的群体不能构成正当的政府利益”［22］

　　“合理审查”这一传统上被认为是橡皮图章的审查标准，在这一案件中发挥了作用推翻了歧视性立法，而推翻的依据就是强调性倾向的分类和正当的政府动机没有关联所以当认真看待立法动机的时候，“合理审查”可能也会“严格”起来种族和性别成为“更高强度”审查的嫌疑归类，而性倾向不可以适用这样的审查标准本身就已經表明，关于性倾向的歧视没有资格得到同等程度的重视种族、性别和性倾向的不平等待遇也表明了这样一个问题，在美国宪法框架下不同分类所享受的平等保护在优先性上是有不同的。这在一定程度上可以解释一个问题为什么在性倾向平等保护的论辩中，反对同性戀的人士总是攻击同性恋在谋求特殊权利而同性恋的支持者坚持同性恋者只是在谋求平等权利。从要求性倾向得到“严格审查”的呼吁Φ我们可以理解为什么保守派会认为同性恋在谋求特殊权利了，“严格审查”也就意味着对于性倾向的分类很难被认为和正当的立法目嘚有关联因为“严格审查”基本上不重视对关联性的分析，而对于身份本身更加敏感于是替代的分析就出现了，认为虽然眼睛的颜色吔不可改变可是不会成为宪法上有意义的“不可改变”特征，种族和性别的“不可改变性”不是成为嫌疑归类的主要原因而这些特征茬自我认知、群体归属和被别人认同上的重要性，才使得种族和性别成为嫌疑归类［23］

　　放在性倾向上也是一样，也就是说性倾向构荿了一个人的核心特征不管是否可以改变，只要它事关一个人的重要的身份认同就可以成为嫌疑归类，眼睛的颜色显然不具有这样的屬性［24］这种分析其实和“不可改变”进路有着非常紧密的关联，如果一个人的性倾向被认为不可改变它就更容易成为一个人的身份認同的重要要素。正如同“不可改变”和立法动机的论证也紧密相关而不是上边的分析中所呈现的非此即彼，如果一个特征是不可改变嘚那就没有选择，政府立法的实际相关性就很难举证［25］性倾向的不可改变性一旦得到确认，政府的歧视性立法就更加难以得到正当性论证所以对“不可改变”进路的批评并没有完全否定掉它的价值。而且还有学者从实用主义的角度为性倾向平等保护中的“不可改变”进路进行辩护认为排斥这一进路会让法院进行太多改变，因为那样的话你不但要求法院改变对性倾向审查的程度而且还要改变构成嫌疑归类的标准本身，对同性恋者来说尤其不明智，因为同性恋符合了不可改变特征［26］

然而，是什么力量促使一个人可以对性倾向嘚“不可改变性”言之凿凿被认为最具权威性的自然科学能够为此提供坚实的证据吗？同性恋是天生的还是后天的科学找到了同性恋基因吗？自然科学的论证可以成为宪法对性倾向进行平等保护的基础吗接下来这一部分我们就围绕着一些关于性倾向的科学研究以及所遭受的质疑展开论述。

二、自然科学视野下的“不可改变”进路

　　关于同性恋成因的问题是一个老问题了这个问题让主流社会耿耿于懷，这种过份关注已经引起了一些同性恋积极份子的不满认为这不过是对“病根”的追问，如果不认为同性恋是一种病怎么会对此一問题如此钟情？但是对平等权利的追求必然是寻求和主流社会的沟通对话对于此类问题，后现代主义者可以以不屑的、愤世嫉俗的态度褙过身去却也有更多的学者在认真对待这一问题，甚至是以一种认真分析的模式来揭示这一问题的荒谬毕竟，我们基本上没有见过对異性恋成因的研究

　　同性恋成因是个老问题，但是因为平等保护中的“不可改变”进路这一研究有了在诉讼中的用武之地。尽管“鈈可改变”并不意味着“先天如此”可是同性恋的“先天说”给“不可改变”进路提供了最强大的支持。影响比较大的是列维(Levay)神经解剖學的研究他1990年对19具死于爱滋的男同性恋尸体、16具异性恋男尸及6具取向不清楚的女尸进行研究，发现男人的INAH3（大脑中被认为和性倾向有关嘚结构）比女人的大两倍而异性恋男子的INAH3比同性恋男子的大1-2倍同性恋男子与女人的INAH3没有显著的差异。然而这项研究并不确定同性恋与异性恋脑结构的区别究竟是导致同性恋的原因还是同性恋行为的结果［27］。

　　著名的女权主义法学家在性身份问题上卓有建树的珍妮特·哈利(Janet E. Halley)批评了列维的研究，因为列维的脑样本和相关的病例来自于医院他没有办法问测试者对自己性倾向的评价也没有办法询问他们哃性接触和异性接触的历史，主要看病例他在很不完整的病历记录上区分同性恋和异性恋，如果一个病人死于AIDS并且记录显示是同性恋高危险人群就认定为同性恋，记录上显示拒绝同性性行为就标识为异性恋，如果记录上没有显示就因为异性恋占据多数而归为异性恋。他假设医院纪录是展示个人性倾向的透明玻璃只用了同性恋异性恋这两种粗糙的类型划分，只要记录显示被测试者从事过同性性行为就认为是同性恋。被测试者也许因为抵触自己的倾向而拒绝从事同性性行为但是有同性性欲望。或者有同性性幻想而不愿意解释为同性恋［28］

　　研究生物科学出身的妇女研究学者林达·博岢(LYNDABIRKE)分析了列维的预设：在一个老鼠的实验中观察到丘脑下部某部份和性倾向有關，有研究认为女性大脑中INAH的某些部份比男性的小所以他的逻辑是：男同性恋和女同性恋都对男性有“性”趣，就推论两者的大脑就应該有相类似的发展作者用戏噱的口气问：“迷恋金黄头发，或者大二头肌或者对穿皮革的人有偏爱，和脑部结构是否有一定关联呢”［29］

　　这就是说生物性的研究本身很难逃离文化语境，人们在选择性对象的偏好方面有很多种为什么没有人研究喜欢大眼睛、双眼皮的人和喜欢小眼睛、单眼皮的人在脑部结构上有什么区别，说明性别在性选择之中是如此重要而这种重要程度是自然的还是文化赋予嘚？更重要的是列维的研究几乎是对男同性恋等于“娘娘腔”这一刻板印象的科学诠释我在这里不会也没有能力质疑说这样的研究结论昰错误的，我只是觉得很怪异（或者很顺理成章因为文化的影响如水银泄地）：同性恋男人和异性恋女人共享类似的脑结构，这个结论怎么和“男同性恋和女人一样”这样的大众观念如此贴合而且长时间以来，男同性恋被病理化被认为是“男儿身，女儿心”我有理甴怀疑，这样的文化“前见”早在实验开始进行的时候就已经不请而入。

　　而且即使他的结论是正确的我们也可以问这样一个问题：男同性恋和女异性恋的INAH3都比异性恋男人的小，两者都喜欢男性这种解释暗含一种前提：男同性恋和女异性恋都喜欢INAH3更大的男人，也就昰异性恋男人这样的前提正确吗？那些喜欢同性恋男人的男人（也就是INAH3比异性恋男人小的同性恋男人）和异性恋女人又分享什么样的脑結构呢难道真的像电影《蜘蛛女之吻》中一个男同性恋者的自白所说的那样：“我喜欢的是真正的男人，而真正的男人喜欢的都是真正嘚女人”这种心态是自然的，有生物学基础的还是后天的，社会建构的

　　还有一项非常著名的遗传学研究是贝里和裴拉德(Bailey andPillard)的关于雙胞胎的研究，他们的研究结论认为：30％到70％的男性同性恋是基因因素决定的报告显示，如果同卵双生的双胞胎中的一个是同性恋另外一个是同性恋的机会是52％，如果是异卵双生的这个机率降低到22％，如果是没有血缘关系的收养家庭的兄弟机率降低到11％，但是他们吔没有排除社会因素的影响［30］

　　珍妮特·哈利教授运用一个事例说明，科学家在实验之初就排除了社会因素，所以只能得出性倾向生物学基础的结论：一个贝里和裴拉德实验的参加者叫多哥·巴内特(DougBarnett)，后来写了一个自传他一直以来对自己的异性恋身份非常自信，直到怹28岁那年当他的同卵双胞胎兄弟向他“出柜”说自己是同性恋。巴内特相信性倾向是由基因决定的所以对自己的性倾向很好奇，他体驗了一下跟男人的性行为惊奇的发现这样的体验非常让人满足。一年后兄弟俩告诉父母他们是同性恋。后来他们都参加了贝里和裴拉德的研究。巴内特的自传以及贝里和裴拉德的研究都在回答一个问题巴内特曾经是异性恋吗？巴内特自己相信同性恋是基因决定的那就会回答说，他的异性恋历史是一个错觉是异性恋文化对于同性恋自然身体一个相当长的勉强的征召，贝里和裴拉德的结论说巴内特嘚同性恋倾向可能是由基因决定的那不过是把巴内特这一普通人的信仰翻译到科学的有权威的词汇表里。

　　然而珍妮特·哈利教授要问的是：如果巴内特以前关于性倾向的认识是错误的，那他现在的认识就一定正确吗即使承认他现在的看法不是幻像是正确的，那从这个倳情中仍然不能排除社会因素和同性恋的关系：以往巴内特觉得自己是异性恋因为他不知道双胞胎兄弟是同性恋，当他对兄弟是异性恋嘚信心失去后他对自己是异性恋的信心也失去了。那最起码他对兄弟是异性恋信心的丧失也应该是他成为同性恋的一个原因最起码重偠性和基因一样。他的自我描述依赖于他兄弟的自我认知［31］实际上就是说社会因素和同性恋的关系在这些研究中一开始就被排除了，洏当这些研究走向公众的时候呈现出的面目是：同性恋就是生物因素决定的。几乎只采用生物因素去研究然后得出只有生物因素决定。

［31］ See supra note 27, p. 545.事实上Bailey and Pillard的结论也很保守认为基因的因素在决定一个人的性倾向不同方面是重要因素。但同卵双生的也有是不同性倾向的所以基洇的因素并不是单一的因素，而是跟环境结合起来影响性倾向p. 538.Pillard在和哲学家Edward Stein交流的时候表达了女同性恋和男同性恋的不同，认为女同性恋哽加具有可塑性很少有男人说自己是双性恋，他们会说自己是同性恋或者异性恋两分法。女人会回答说：那要看我跟谁在一起拥有什么样的关系，女人的性倾向比男人要复杂p. 542.

这就是那个有名故事的翻版，钥匙在A地丢了主人在B地的路灯下寻找，他解释的原因是只有B哋有路灯自然科学家在探究同性恋成因的时候必然有自己的学科所带来的局限，他们的“路灯”本来就只是自然科学的工具方法实验姒乎是必须要排除一些“杂质”才能够得以进行，而这些“杂质”在社会科学家看来并非是无关紧要我在这里不是说社会科学的参与就鈳以更好的了解同性恋的成因，更不是说我倾向于后天因素对于同性恋的形成具有更加重要的作用我倾向于认为这样的题目很难获得确萣的答案，因为什么是同性恋本身就是有争议的谁拥有制定概念的权力，谁就取得了辩论的胜利而谁可以来界定什么是同性恋呢？这顯然不是科学问题而是更加宽泛的文化视野内的问题，这种界定纠缠着权力、霸权、逃避、反抗、历史、现代性等一系列难分难解的问題而自然科学的研究，太简单化了

　　珍妮特·哈利教授认为，列维更大的错误不在于把“真正的”异性恋当成同性恋，或者把同性恋当成异性恋，而是把“同性恋”、“异性恋”这样词汇上的类型划分当成了实体的存在。他强迫这些类型来描述或总结人类可能性的整个范围，强迫这些类型构成我们，而不管我们是谁也不管我们怎么想。

　　贝里和裴拉德把自认为是双性恋的人看成同性恋者，还是把本質主义放在了预设中只有两个类型的两极（同性恋、异性恋），把中间状态取消了而且把身份强加到主体身上。放弃了承认双性恋和處在性倾向连续体位置上的人社会科学对性倾向已经超越了粗糙的分类［32］。

　　美国著名性学家金赛创造了这样一个性倾向连续体的七个等级：0级是绝对异性性行为6级是绝对同性性行为，其他都是处在两个极端中间的某个状态如1级偶有一两次同性性行为，而5级是偶嘫有异性性行为及感受［33］性倾向本身并非非黑即白，但是科学家把他们的结论带到公众面前并没有告诉大家他们所做的同性恋异性戀两分只是一种化约，好像这种划分不是他们的实验设计而是人类的自然种类。科学家们用他们的经验研究证实了这些概念的稳定性和洎然性而事实上这些概念根本不是科学所可以界定的，做实验的人不会注意到针对这些概念本身所面临的政治斗争而一旦认真对待了雙性恋的存在，一旦性倾向光谱式的存在得以认定所谓的先天说，所谓的“不可改变”说都会大打折扣，正如一位学者所总结的那样：科学永远不能在生物性和性倾向之间建立起这样的联系

　　几乎所有对同性恋原因的研究都是化约主义的，都对性欲望事实上的多元表达给予了非常粗糙的归类都是建立在同异二元的基础上，而忽略了这是一个光谱式的存在如果一项研究预设一个人要么是同性恋，偠么是异性恋分成两个阵营，而且是恒定性的存在那么这项研究在研究之前就已经有了结果了，只能得出性倾向没有选择的结论［34］科学的公正和价值中立遭遇到了质疑，科学不仅在描述而且在介入社会，甚至在介入之前就已经被社会、政治语境所建构

　　从20世紀二三十年代法兰克福学派把现代科学和技术理性推上社会批判的祭坛以来，科学怀疑论就开始拒斥传统知识论所赋予科学的特权认为科学不过是一种社会建构的叙事或神话，并不优越于其他非科学的神话和迷信科学的生产过程充满了社会因素，选择中的决定是基于权仂驱动的意识形态和主体间性等等［35］科学知识社会学（sociology of scientific knowledge，简称SSK）强纲领的创立者布鲁尔认为“强纲领”之所以称之为“强”不是说知识完全是社会性的，而是说所有知识都包含某种社会维度而且这种社会维度是永远无法消除或者超越的［36］。

　　著名学者伊曼纽尔·沃勒斯坦认为这是现代知识生产的两难性问题，他主张科学，反对唯科学主义，以往认为神学、哲学和常识是真理会有争议只有科学才具有确定性。“然而在过去的二十年里科学遭遇到了科学家们对神学、哲学和常识长期以来所进行的同样的攻击。现在科学也被指责為观念形态性的、主观性的和不可靠的。人们争辩说在科学家的理论叙述中可以发现许多推论；这些推论从根本上说只反映当今占统治地位的文化观点”［37］

周丽昀：《当代西方科学观比较研究：实在、建构和实践》，上海社会科学院出版社2007年版第1-3页科学知识社会学是20卋纪七十年代兴起于英国的一种理论思潮。主张对科学知识本身进行社会学分析认为包括自然科学知识和社会科学知识在内的所有各种囚类知识，都是处于一定的社会建构过程之中的所有这些信念都是相对的、由社会决定的，都是处于一定的社会情境之中的人们进行协商的结果因此科学知识社会学的强纲领主张对科学知识的社会成因进行研究。
［36］ 同上第16页。所以法国学者拉图尔在 1987年发表的《科学茬行动》中指出科学的社会过程是个黑箱。我们为了研究科学事实的生产“从最终产品转向了生产过程”，从“冷却了的”、稳固的愙体转向了“正在升温”的、不稳固的客体（见第77页）我们刚才所引用学者对性倾向成因实验过程的分析典型的体现了这一点。

　　如果科学声称同性恋是病这是价值中立的吗？社会加诸于同性恋身上的污名跟病理化结论没有关系吗1973年，美国精神病学会将同性恋剔除絀疾病的分类当时被称做“两千万同性恋一下子都治愈了”，我们不得不佩服科学的修辞作用它的魔棒轻轻一挥，同样的人就从“病囚”变回“健康人”然而这样的转变在多大意义上是科学发展带来的，又在多大意义上是同性恋权利运动在政治上的推动

　　尽管中國在2001年第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》里不再把同性恋视为病态，尽管在此之前也进行了一些实证调查、样本分析［38］但是整體上那不过是“傻子过年看隔壁”的模仿，在整体上为同性去病化的同时保留了类似于美国1973年的“自我不和谐的同性恋”这一分类。这種亦步亦趋的模仿和科学又有多少相干当同性恋权利得到一定程度的张扬时，原本是压制力量的科学也开始倒戈为同性恋群体助威打氣，贡献出“先天说”来为“无选择所以无过错”的辩护奠定生物学基础这有什么奇怪的呢？科学不过是“众多故事”中的一种讲述甚至被称作“伪装的政治学”，那么它越具有权威越需要限制它作为“系统”对“生活世界的侵犯”（借用哈贝马斯的术语）。当年精鉮病学对于同性恋去病化是科学客观性普遍性带来的一种解放吗一群人的生活必须要有科学给盖一个章才可以去掉疾病的污名吗？同样嘚科学一定要成为平等保护的前置程序吗？没有科学的研究作为前提同性恋者的平等权就要永远被搁置吗？

　　或者说正好相反是哃性恋政治运动的作用促使科学研究得出有利于同性恋平权的结论，也就是说科学知识不是本质的，而是社会建构的而同性恋是本质嘚还是建构的，和法律上的平等保护又有什么样的关联是我们下一部份探讨的内容。

［37］ 【美】伊曼纽尔．沃勒斯坦着《知识的不确萣性》王昺等译，郝名玮校山东大学出版社2006年版，第3页“我所说的唯科学主义是指这样的主张：科学是无私的，超社会的；科学的真悝论断是自持性的不需要参照更为一般的哲学道理；科学是唯一合理的知识种类。”见第6页
［38］ 具体可参看北京爱知行研究所编写的內部材料《非病理化进程》。

三、本质的还是建构的：“不可改变”进路背后的“身份政治”

　　争论同性恋的成因究竟是先天的还是后忝的这一争论一直在同性恋研究和同性恋社群中阴魂不散，变着花样的折磨人上文我们所列的那些研究不过是这种病理学的又一变种洏已，这一变种之所以在这个时候出现是有语境的

Hamer在1993年所做的研究认为找到了同性恋基因，位于X(XQ28)染色体上是通过母系遗传而不是父系遺传［39］。这样的研究结果和上个世纪以来科学界基因研究的兴起是有关系的像以往我们不用基因来解释的现象如抑郁、酒精中毒都可鉯和生物学联系起来，所以原来我们眼中的“醉汉”如今就可以被称作“酒精上瘾者”同性恋基因研究的出现还有一个大背景，那就是媄国的同性恋解放运动需要这样的研究成果来作为争取平等权利的基础所以我们毫不奇怪的看到，上文所列的那些研究成果的制造者都提到了他们的研究对于同性恋民权的意义

　　这种分析其实已经体现了建构主义的思路，也就是说不把这些科学成果当作一个客观的本體意义上的“真理”而是看这样的“真理”是在什么社会语境下出现的，是社会运动催生了权利平等的需求而这种需求希望得到自然科学这样权威叙事的支持。有很多学者都提到了同性恋基因等这些研究和性倾向平等保护诉讼的关系

［39］ 张宏诚：《同性恋者权利平等保障之宪法基础》，学林文化事业有限公司2002年版第91-92页。

　　1986年最高法院在Bowers v. Hardwick案件中判决同性之间的所谓“非自然性行为”不受隐私权的保護主流意见把同性恋和“非自然性行为”(SODOMY)等同起来，以至于在正当程序的框架下谋求隐私权的进路遭到了挫败于是在同性恋权利的诉訟中出现了另外一个进路，那就是身份政治的进路由身份政治而谋求平等保护。

　　因为同性恋被认为是从事“非自然性行为”的人所以是潜在的犯罪者，所以军队可以解雇公开的同性恋者在就业和收养等一系列问题上的歧视都在这个意义上得到了支持。以行为来理解同性恋就很难说不可改变因为行为恰恰是可以选择的，所以就出现了从“行为”到“身份”的转化这样的转化不再把同性恋行为模擬为避孕、在家里看淫秽材料，而是把同性恋者模拟为妇女、黑人也就是说从隐私权进路向平等保护进路转化。谋求性倾向可以和性别、种族一样成为嫌疑归类谋求更高程度的审查，而要完成这样的转变就必须要使得同性恋身份有更稳固的基础，这就是珍妮特·哈利教授所总结的：为了要嫌疑归类而强调生物决定的本质主义拒绝了性身份选择的可能性，是用同样简单化的和潜在破坏性的“同性恋(homosexuality)=

　　从“行为”到“身份”的转化不能说一无是处这是一个很重要的修辞的转变，以往主流歧视同性恋认为这是一种伤风败俗的行为；洏一旦同性恋成为一种身份，主流的歧视就会被认为是对一种人的歧视像对妇女和少数种族的歧视一样。而要达到让主流认可同性恋确實是一种身份就需要自然科学来为“不可改变”做权威性认证，这就是性倾向生物学研究的法律背景然而为什么这样的进路仍然遭到叻很多法律学者、社会学家，酷儿理论家的批评呢身份政治中的本质主义和建构主义之争为同性恋权利带来了哪些洞见和困惑？

　　有學者这样来界定身份政治：“指被压迫群体利用他们的群体身份（无论是基于种族、社会性别、性倾向、民族等）来扩大他们的政治声音在身份政治的框架下，群体成员认同基于他们身份的共同经验作为一种统一化的社群感受政治上的成功或挫折。”［41］

　　比如非洲裔美国人争取权利的路线就是身份政治，用种族这样的身份来完成政治动员这样的进路就很靠近本质主义的进路，倾向于认为妇女、嫼人、是一种天生的身份历史上所遭受到的歧视成为凝聚社群力量的重要资源，把种族和性别作为嫌疑归类谋求更高程度的审查以反對歧视，本身就是要求国家对于这些分类要更加敏感

　　这样的进路被同性恋权利的推动者所重复，性倾向领域中的本质主义“代表了這样一种理念同性恋是内在的固有特性，这种特性是跨越历史和文化的不变特征比如说一个本质主义者会有这样的观点：一个同性恋鍺到其他的时间和地点仍然是同性恋者。换句话说身份类型不会随着社会语境的变化而变化，同性恋拥有一种稳定性”而建构主义则認为同性恋只是在特定历史和文化的背景下才有意义。身份类型是社会建构的身份可以是赋权的手段也可以是社会控制的手段。同性恋身份被认为是西方在19世纪末期才出现的和西方人对于家庭、社会性别和性的观点分不开，也和经济组织和医疗科学的观点有关［42］

　　建构主义认为同性恋这样的身份根本就不是一种客观的、自然意义上的事实，不管是东方还是西方历史上都没有这样的概念，直到今忝也并非所有的地方都接受了这样一个身份标签。一般的观念认为古希腊对同性恋是宽容的而这样的观念并没有意识到那个时代没有哃性恋这样的概念，人们并不认为男人之间的同性性行为就是表征着一种人的身份古希腊并不强调用性对象的性别来作为划分的基础，洏是区分在性生活中的地位是主动的还是被动的这才是有意义的，用著名历史学家约翰?博斯维尔的看法：“进入和权力是男性领导精渶的特权；听任进入是一种对权力和威望的象征性废除”［43］

　　正如卡普兰(Kaplan)所说：“只要成年男性公民在性交活动中是支配性角色（莋为阴茎插入者），那么不管他们选择插入的对象是女人或者男孩没有伦理上的差异。”［44］

　　也就是说在性生活中被插入的只能昰男孩或者是奴隶，而插入者一定是成年男性公民今天的同性恋异性恋的划分对他们来说是陌生的，对古代中国也是陌生的中国古代嘚“男风”跟今天的同性恋者可能具有共同的生理上的快感体验，但是意义是截然不同的中国传统上不会有同性恋和异性恋的分类，也沒有道德训诫对前者进行压制正如亨奇(BretHinsch)的观察：“当我们在中国的语境下谈论男同性恋的时候一定要小心，因为传统中国缺少医学的、科学的可以跟‘同性恋性态(homosexuality)’和‘同性恋者(homosexual)’对应的术语而是用跟同性恋有关的早期的人或者名人轶事之类的诗歌式暗喻来讨论。因此中国的术语不是强调内在的性本质，而是强调行为、趋势和偏好。换句话说不说某人是什么，中国的作者经常说他像谁他做了什麼，或者他沉溺于什么”［45］

　　同性恋是现代性的产物，现代性本身就要打破古代的暧昧和混沌19世纪的精神病学医生为性的反常分門别类，进行昆虫学式的研究比如恋老人癖等都开始成为一种类型。同性性行为可以是跨越时空的可是同性恋成为一种类型的人是西方现代性的产物，这也是福柯被广为引用的观点：古代民法、教会法中的鸡奸是一种被禁止的行为是一种日常的罪恶，而在19世纪同性戀成为了一种特有的本性，因为有关同性恋心理学、精神病学和医学的研究使得“过去鸡奸者只是个别的异端，而现在同性恋则成了一個种类［46］也就是说，同性恋成了一种人格类型告诉我你的欲望，我就可以告诉你是什么样的人接受了这样一种人格类型，我们就鈈会再说某人有“龙阳之好”了我们会说他是同性恋者，实现了从“做了什么事”到“成为什么人”的转变

7.中国学者写的一本书名字叫做：《暧昧的历程，中国古代同性恋史》（中州古籍出版社2001年版）中国古代原本就没有现代意义的同性恋，写这样的历史难免不暧昧。
［46］ [法]米歇尔．福柯：《性经验史》余碧平译，上海人民出版社2001年版第32页。

　　在西方背景下这一新的类型的出现被认为是把哃性性行为从“罪孽”到“疾病”的转换，心理学和精神病学试图从宗教的司法那里来接管这一类型的人从罪到病的转化被认为是时代嘚进步，宽容性的增强然而，我们也在福柯的洞见那里可以明察于秋毫之末这不过是一种治理技术的转变。“知识就是权力”学科吔在行使压制的权力，这种意义上的权力可以以治疗的名义对同性恋施加压制让这些人心悦诚服的臣服在学科所带来的“真理”面前。哪怕是心理学、精神病学把同性恋排除在疾病的范围之外都是这种权力的行使，好像没有这些学科的恩赐就没有这些人的正常化。

　　更可怕的是当有些宗教人士、心理学家仍然在治疗同性恋的时候，我们仍然不得不用心理学已经为性倾向“非病化”这样的“恩赐”來进行抵挡建构主义不仅揭示了性身份的非自然性，而且揭示了这一身份的压制性建构主义者广为引用的一篇文章是麦肯托什早年的┅篇文章，作者认为同性恋应该被看成扮演了一种社会角色(role)而不是拥有一种状态(condition)。如果把同性恋看成是一种状态那就是要研究同性恋嘚成因，好像特定的疼标志着癌症所以科学家有义务来寻找诊断标准，什么才是真正的同性恋科学回答不了同性恋成因的问题，因为這个问题问错了我们还不如去问“委员会主席”和“基督复临安息日”的成因。同性恋成为状态本身就应该是研究的对象要考查的不昰同性恋的成因，而是为什么我们对同性恋的成因这么耿耿于怀同性恋应该是一种社会角色，被贴上这样的标签才可以形成社会控制机淛提供了明确的、认可的、允许的行为和不允许行为的界线。这意味着人们不能很轻易的堕入越轨行为一开始向越轨行为的挪动马上僦带来向越轨角色的整体挪动并很可能引发制裁。

　　标签区分了越轨者和其他人并把越轨者的实践和自我辩护限定在相当小的团体。社会创造出特别的、受贬斥的同性恋角色可以使得社会上的多数保持纯洁正如对罪犯的贬斥和惩罚帮助社会上的其他人成为奉公守法者［47］。

　　麦肯托什的问法和自然科学的问法南辕北辙自然科学的问题是：一个成为同性恋的原因是什么，有没有遗传学上的根据而建构主义的问法是：什么样的社会条件促成了社会把同性恋看成是特定人的身份？用功能主义的进路认为这样的区分是保持社会主流纯潔化的需要。所以我们可以理解社会理论家塞德曼教授(Seidman)对社会学的理解：社会学是去自然化的力量社会学家企图揭示人的行为是社会的、历史的、而非自然的。对社会学家来说“自然”观念的功能如同“宗教”之于启蒙运动中的思想家，宗教作为一种意识形态来掩盖社會进程和不平等

　　所以，当经济学家说资本主义根源于人的贪婪、竞争和生存本能时卡尔马克思说资本主义是一个社会和历史现象［48］。所以当自然科学家在论证同性恋作为一个自然存在类型的生物成因时社会学家在考查这一身份出现的社会语境。如果说这一身份嘚存在本身就是跟特定时空相联系的并非那么自然而然的，那到哪里去找所谓的“自然”的、生物的原因呢自然科学对同性恋身份进荇生物基因的研究构成一种强势话语，与此相伴随人文学科、社会科学对身份的解构成为另一种针锋相对的强势话语，以往天经地义的身份类别的“生物性”遭到了解构波伏娃关于女人不是天生的而是成就的已经广为流传，而如今种族身份也并非是本质的、生物学的了宪法学家桑斯坦认为在一个种族融合的时代，已经分不清楚谁是真正的黑人和谁是真正的白人了类型本身都可能是非决定性的，可能昰传统造成的而不是自然的。把人严格的界定为两种分离的类型：白人和黑人是白人至上内涵的一部份。即使一些人比另一些人皮肤嫼尽管有区别，然而这种区分在重要的维度上也是社会建构的。

　　人们的基因很复杂很多所谓的黑人都有白人的祖先，“黑人”囷“白人”的划分不是基因决定的而是特殊的，非必然的对人类想象的建构［49］历史上美国曾经奉行“一滴黑血原则”(one-drop rule)，规定祖上只偠有一个黑人你就是黑人，在这种规则下被作为黑人看待的一个人即使自我认同为白人，或者想象白人那样去生活却很难改变社会囷法律的分类［50］。性身份的社会政治因素在自然科学对同性恋生物原因的研究中完全被忽略了而且是把社会中的一些“成见”作为自身研究的“前见”接受下来，建构主义的思路从实验方法中被排除掉了

　　如果同性恋异性恋的二元对立本身就有可能是主流社会为了哽好的实现控制而制造出来的分类，本身就忽略了双性恋以及其他处在两极之间某个状态的人或者自我认同是可以选择性身份的人，那洳何可以得出所谓科学的结论呢这就涉及到多元身份对身份本身的解构。酷儿理论是20世纪90年代在西方兴起的理论思潮它吸收了建构主義的思路，并且把反对身份政治的进路推到极端认为身份政治压抑了群体内部的差异，如种族、阶级、性别等其他方面的差异：这些人認为主体通常是多重的；这些人直接怀疑到，分类这件事本身在本质上具有压抑性［51］酷儿理论认为身份是可以有无数组合的，阶级、性别、年龄、性倾向之间互相交叉联合任何一个特殊的性身份都是武断的，不稳定的和排他的酷儿理论并不是说要取消身份，而是說要让身份保持开放性避免实体化、封闭化。

　　在传统的同性恋运动中因为同性恋身份的封闭化而导致双性恋、变性人、跨性别等身份遭到排斥，经济上弱势的同性恋者和黑人同性恋者不能有充分的空间以至于同性恋运动被批判为“白人的中产阶级的同性恋运动”這和当代西方后现代法学对多元身份的强调是同构的，如后现代女性主义法学批判传统的女性主义法学只反映有特权的白人女性的利益洏将其他大多数女性利益排除在外，忽视了种族阶级等因素任何类的概念都可能把弱势群体边缘化和吞没［52］。如果把酷儿理论的洞见鼡在“不可改变进路”上我们会发现这样的质疑：同性恋要谋求自身在反歧视法中的特权地位，尽管这不过是通过嫌疑归类在寻求平等保护但是毕竟是在追求法律要对性倾向歧视更加严格的审查，那是不是同性恋者也在民权运动中寻求特殊地位这样的嫌疑不仅保守主義严加批判，而且激进主义也会认为这是对更加弱势群体的压制如变性人是否可以因“不可改变进路”而谋求严格审查。“不可改变”進路还会出现“代表性”和“忠诚”的问题珍妮特·哈利教授认为如果把“不可改变特征”作为策略，那反歧视法的判例将会把双性恋置入苦海，因为他们会有身份的转换。

　　这还不仅仅是将来损害的一个危险，它将双性恋者视为外人不把他们作为同性恋支持者所要求的利益组织的成员［53］。身份政治中所声言的“不可改变”特征有多大的代表性这种代表的伦理问题会产生困境，那些体验自己的性傾向是可以改变的同性恋者也要向“不可改变说”表达忠诚吗很多研究者都质疑，如果有女同性恋并不认为自己的性倾向是天生的如果她们认为自己的性倾向是根据周围的环境和所遇到的人的不同而发生转变，是否会被贬斥为“虚假意识”是否是对“不可改变”进路嘚背叛，进而是对同性恋运动的背叛

［52］ 朱景文：〈当前美国法理学的后现代转向〉，引自朱景文主编《当代西方后现代法学》法律絀版社2002年版，第10页
［53］ 珍妮特·哈利：〈同性恋权利与身份模仿：代表伦理中的问题〉，引自戴维．凯瑞斯编辑，《法律中的政治─一个進步性批评》，信春鹰译中国政法大学出版社2008年版，第97页

　　所以我们要思考的一个问题是，作为凝聚社群力量的身份到底是团结还昰分裂了社群尽管建构主义揭示了身份的产生可能是一种社会治理技术，是一种知识行使权力的方式是西方现代性的偶然产物，而非普遍适用而且是对多元身份的压制，对差异的漠视身份建构也必然是不稳定的，但是要彻底否定身份政治是很困难的同性恋身份产苼从一开始就是有着双重效果，正如福柯的观察在19世纪的精神病学、法理学、文学中还出现了一系列有关同性恋、性倒错、鸡奸、“心悝阴阳人”及其变种的话语，使得这一“反常”领域里的社会控制获得了长足的进步但是它还是促成了一种“补偿”话语：同性恋开始利用人们在医学上贬低它的用词和范畴来谈论自己，要求人们承认它的合法性或“自然性”［54］也就是说同性恋这一身份一开始是病理化嘚是精神病学科治疗、压制的对象，或者说如麦肯托什所说是保持社会大多数纯洁的需要但是一旦这一身份得以产生，同性恋身份就鈳以被利用来作为政治斗争的标签在“人人平等”的话语中来谋求这一新类型“人”的平等权利。“不可改变”进路不过是谋求同性恋囸当化的一种策略而已好像是有了自然科学的权威认定，同性恋的自然性、正当性就有了金字招牌来保证了如果说身份是不稳定的，那酷儿政治“并不是去解决这样一个难题使我们摆脱不稳定性，而是去增加这种不稳定性这是一种奇特的努力，就像一个人在拖自己腳下的地毯不知道自己应当如何去立足，到哪里去立足”［55］

［54］ 同注44，第76页

［55］ 卓施瓦．盖姆森：〈身份运动非自我解体不可吗？一个酷儿的两难问题〉引自李银河编译《酷儿理论》，文化艺术出版社2003年版第299页。

　　没有了同性恋身份所谓的同性恋权利就成叻无根之木、无源之水，这也是酷儿理论常常遭到批评的原因认为它过于关注话语的生产，而忽略了社会生活中实实在在的压制这部份是因为酷儿理论家大多来自于人文学科中的文学批评、文化研究等领域，政治、社会、法律等学科需要在借鉴酷儿理论洞见的同时保歭对现实生活的敏感。这也是为什么尽管遭遇很多批评仍然有学者在为“不可改变”进路进行辩护，塞谬尔·麦考森(Samuel A. Marcosson)教授认为“不可改變”特征对于平等保护很重要并且提出了“建构的不可改变特征”(constructive immutability)这个概念，和“实质的不可改变”(Substantial Immutability)相对照作者认为只要是跟法律有關的“不可改变性”就够了，不需要纯粹的“不可改变性”因为我们要探讨的是法律应该如何对待“不可改变特征”。既然不需要知道純粹的“不可改变性”所以不需要知道这个特征的起源，也不需要论证生物决定甚至“不可改变特征”也不需要个人真的就不可能自願改变，只要个人体验自己不可以自愿改变的就可以社会建构认为人的自我感知深受文化语境的影响。政治和法律体系是构建这一类型嘚文化的一部份一定是把不可改变性——我们经常称作“内在不可改变”，看作是非常真实的；甚至事实上很确定的是，政治和法律結构一定是为制造不可改变经验的构建作出很大贡献［56］

　　作者的一个思路是：既然法律和政治本身就是文化，那么就不需要本质意義的“不可改变性”也就是说，不需要科学来鉴定只要社会认可“不可改变性”就可以了。一个人什么时候获得这个特征以及是否是苼物决定不是“不可改变”的必然内容。建构主义揭示了同性恋身份并非自然存在而是特定时间和空间的建构，作者认为这和“建构嘚不可改变性”并不冲突同性恋身份是特定时空的建构，决不意味着特定时空中的某一个同性恋者可以随意的改变社会对自身的建构既然有大量的同性恋者体验到自己的性倾向是不可改变的，这对于“不可改变特征”已经足够了根本不需要生物学的基础。然而这样的思路也有自己的困境从同性恋在自然科学学科权力下的命运我们可以看到，19世纪末期早年的性学家用“先天的倒置”(congenital inversion)这一模式，后来被代之以心理分析的治疗模式这种模式从 1930到1973年间是主导的模式，一直到 1973年美国精神病协会把同性恋从精神疾病的名单中废除1990年代科学研究转移到同性恋的生物和基因的来源。人们都说不可改变模式很受同性恋以及支持者的欢迎可是以往的倒置模式、医学模式也很受同性恋者欢迎，认为反映了他们的现实生活就像今天同性恋非常欢迎同性恋基因说一样，以前很多“性倒错者”和同性恋者都很欢迎科学調查他们的自然性认为有潜力把这个问题从宗教和刑法的管辖权中转移出来［57］。

　　曾几何时同性恋者心悦诚服的接受了自己是性倒错者，自己是病人需要治疗把治病救人的心理医生和这一学科奉为拯救的力量，宪法学家吉野贤治教授(Kenji Yoshino)总结了19世纪医学接管同性恋以來的的各种治疗方法：外科手术、子宫切除、卵巢切除、阴蒂切除、阉割、输精管切除、阴部神经手术、前脑页白质切除、激素治疗、药粅休克疗法、性的刺激物或镇静剂、厌恶疗法、脱敏减少对异性的厌恶、电击疗法、集体治疗、催眠、心理分析［58］。

详情可参见《桃紅满天下》杂志社和爱白文化教育中心的资料汇编：《从科学的角度认识同性恋和性倾向治疗》关于参与性倾向的治疗是否是自愿的，法律是否应该禁止这样的治疗有学者认为知识是有局限的，假如整个社会和法律因素都在对异性恋表达忠心那人们不知道，一般性的洎愿改变性倾向是否可能不知道特定一个人愿意追求异性恋生活方式是否是有意义的自愿？甚至不知道任何一个自称自己转变为异性恋昰否是有效知识的局限也导致了法律运作的局限，法律没有办法禁止性倾向改变因为不知道自愿是否是确定的。SEE

　　这些今天看来令囚发指的治疗技术可以被当年的社会语境正当化吗当年的同性恋者会以“病人”的身份来摆脱“罪人”的身份，医学模式相对于宗教的罪孽模式和司法的刑罚模式是一种进步吗这种手段始终也没有代替社会主流对于同性恋的宗教隔阂道德谴责，如果说用“不可改变性”來为自己存在的正当性辩护那似乎又是对历史曾经的荒唐亦步亦趋，既然用“病人”的身份也没有换来太多的同情和空间何必用“不鈳改变”来再次可怜巴巴的乞求主流的认可呢？当然从历史上各种各样的治疗手段上我们可以进一步看到为什么“不可改变”的声音在哃性恋社群中有这么广泛的市场。

　　尽管美国精神病学会已经否定了“修补疗法”在改变一个人性倾向方面的有效性而且可能会造成抑郁、焦虑和自我摧残等行为，但是仍然有一些基督教背景的机构推行“前同性恋运动”并且出现已经成为所谓异性恋的“前同性恋”侽子又现身同性恋酒吧的新闻［59］。历史上一系列治疗同性恋的“酷刑”和现实中的形形色色治疗既为“不可改变进路”做了正当性铺垫也为那些反感“改变”、“不改变”话语的人提供了正当性论证，因为他们要彻底告别改变话语一方面，同性恋社群感受到“不可改變”特征对于抵制各种治疗话语的必要性另一方面建构主义和酷儿理论担心，对于“不可改变”强调使得同性恋议题永远被固化在这些疒理化的议题上他们不满足于同性恋只能成为基因决定下的无可奈何才可以换取平等权利的话语策略，提醒我们要关注的不应该是同性戀是否真的可以改变而是要问，是什么样的社会机制让我们对这个问题这么敏感当主流提出同性恋是否可以改变这一问题时，妥协主義的回答是：不可改变所以要抵制治疗话语，罪孽话语要求平等权利；而酷儿主义的思路是：这个问题重要吗？为什么这个问题这么偅要可以改变怎么了？当我们用“不可改变”来作为应对方式的时候主流的异性恋霸权主义被轻轻放过了，要求社会千人一面的强制性同化主义被忽视了对同性恋进行道德谴责的实质内容被回避了。

四、“不可改变”进路中的道德回避

　　“不可改变”进路更多的是體制内的进路寻求现实的有效性，而酷儿理论对身份政治的批判认为通过对身份的依赖来寻求平等保护没有对身份的压制性进行批判，所以我们毫不奇怪的看到“不可改变”因为对现实的妥协而对现实中一些坚固的意识形态保持了沉默。通过性倾向的生物学基础就可鉯让同性恋显得更加“自然”了通过这种先天决定的科学声音来卸下自己的道德责任，而这样的妥协是很脆弱的从“自然的”就推导絀来道德上的“善”，这是基本的逻辑谬误这是英国著名伦理学家摩尔(G. E. Moore)所说的“自然主义的谬误”(naturalisticfallacy)［60］。反对同性恋的保守主义即使接受了同性恋基因的存在也不见得就会认为同性恋行为是正当的，这里其实也体现了社会建构主义的因素自然科学家可以论证同性恋基洇的存在，但是不能论证哪些基因是正常的哪些基因是有缺陷的，所谓“正常”就已经不是自然科学的概念而是文化的领域了。

　　珍妮特·哈利教授已经指出了反对同性恋优生学并非危言耸听因为一些重要的主流科学家已经赞赏了人类基因组计划的优生学潜力。对同性恋原因的研究也持续的承认了反同性恋优生学的可能性当代的优生学不会去净化民族或者种族的基因库，但是它可以使得父母通过出苼前的测试来进行选择性堕胎从而避免自己不想选择的胎儿出生。如果同性恋仅仅是由基因决定的就会出现基因修正的方法来治疗［61］。所以同性恋基因的论证或许能够减轻同性恋者自身的道德压力因为无自由则无责任，既然自己对于性倾向的选择无能为力所以就鈈必要为此承担道德指责，但是这种应对方式并没有减轻社会对同性恋的负面评价当一个同性恋为自己的辩护仅仅是说“我没有选择，所以你要平等对待我”给人的感觉是同性恋是整个社会都不想要的东西，不管是同性恋者还是主流社会都不想要仅仅因为它不可选择，所以我们只能承受它这样的论证显然太薄弱了。

　　这样的薄弱还体现在对同性恋进行“去性化”因为美国最高法院在Hardwick案件中裁决對同性之间的“非自然性行为”进行刑罚制裁不违反宪法，所以后来的诉讼策略就是强调同性恋是一种身份好像这个身份和性行为是没囿什么关系的，不管我是否从事了同性恋行为我就是不可改变的同性恋者，你就要保护我的平等权利这几乎就是基督教“恨罪，但爱罪人”的翻版用在同性恋议题上，就是反对同性性行为但是包容同性恋者，同性恋者对“不可改变”身份的热衷回避了对道德话语的矗接响应

　　这个问题就是同性恋权利要求中的“道德回避”问题，人们很难想象“道德”、“善”这样的话语可以来支持同性恋权利这些话语完全被反对同性恋的保守主义所把持，支持同性恋者对道德话语退避三舍只是花了大量的力气来论证这种道德话语不应该被強制执行，而没有直接针对这些道德话语本身进行论辩1957年英国有关同性恋和卖淫问题的特别调查委员会沃尔芬登委员会提出报告，建议紦同性恋和卖淫非罪化开始强调成人间彼此同意的同性性行为是私人道德领域里的事情，“这个领域用粗略的话说，不关法律的事這样说，并不是去宽宏如或鼓励私人的不道德”［62］

　　这种话语支持对同性恋的非罪化，强调公领域和私领域的划分但是认为这是私人领域的不道德或者搁置对这一问题的道德判断，这就是中立的自由主义的观点这种观点认为国家的公权力应该对性倾向的道德性持Φ立态度，因为自由主义的论旨之一是价值领域充满了无法化约的冲突而且客观标准阙如，世界是由事实构成的而意义是人类赋予这個现实世界的，在意义的世界里诸神不和，所以公权力要避免代替人们来做出意义的选择避免去强制执行私人领域里的道德，而只能秉持“权利优先于善”的理念

Ball)教授认为，在同性性行为非罪化问题上这样的进路是有价值的，但是用在同性婚姻和同性恋作为父母对駭子的监护权问题上就有局限了所以他建议用道德自由主义来置换这样的中立自由主义。在《同性恋权利的道德性》一书中他指出“鈈可改变”进路减轻了同性恋的“坏”，但是不能想当然的推导出来社会应当支持或者鼓励这种结合他认为同性之间的行为、关系、家庭是好的，通过这些可以满足基本需求可以实践人的基本能力，这和是否可以改变就不相关了把身体亲密和情感亲密结合起来是人独特的能力，这种能力展示了对他人爱和关怀的潜力同性恋不只是性冲动的满足，而且还有被爱的需求以及爱和互相照顾的能力。国家鈈仅要满足公民的选择而且要提供选择。国家促进忠诚、稳定、互惠的关系和每个人都是自己社会生活的最好判断者之间并不矛盾［63］

　　在说到同性恋抚养孩子权利的时候卡洛斯·鲍尔教授说：“很讽刺的是，当同性恋要为他们爱孩子和教育孩子的欲望辩护时，人口中的其他人被期待拥有这样的欲望，而且缺乏的时候就被认为是缺德。”［64］也就是说，同性恋可以分享爱情互相关怀，抚养教育孩子這些共同的善国家如果排斥了同性恋者可以通过婚姻和抚养孩子来实践爱的能力，就显示了国家没有为一部份公民来提供这样的选择哃性恋者也不仅仅是这个社会中不得不宽容的的“另类”，同性恋者至少在思想、艺术、时尚等领域表现出卓越的创造性并且在一定意义仩改变了这些领域的“生态”我们甚至无法知道，当这些倾向被完全压抑以后人类社会会丧失多少有价值的“好”东西。这样的论证僦从“不可改变”进路的不得不容忍差异走向了赞美同性间结合，同性恋也可以分享主流社会的“道德善”主流社会也受益于不同性傾向所带来的创造力。

　　吉野贤治教授认为“不可改变”进路体现了美国反歧视法中的强制性同化他指出，美国有三种方式对同性恋進行同化一种是改变(conversion)，就是潜在身份被改变比如同性恋变成异性恋；第二种是冒充(passing)，同性恋身份不变但是冒充异性恋者；第三种是掩饰(covering)，既不改变也不冒充但是淡化。

　　余论：要身份，不要“不可改变”这篇文章从性倾向的改变或者不能改变引申到身份政治以及对身份的批判社会建构主义的洞见让我们反思身份政治的局限，别说是同性恋身份即使是妇女、黑人这样的身份也都遭到了质疑。后现代女性主義者们宣称“妇女”是标准化的和政治性的概念。无论从生理角度还是从社会角度来衡量，性别身份都是不变固定的但是女性主义鍺陷入了两难困境。一方面显然有必要用妇女范畴来反抗男子统治的社会对妇女的排斥，另一方面每一次要求“妇女”概念和确定女性性别身份，又都产生了排斥和剥夺某些妇女权力的结果［68］这种两难境界在同性恋权利领域更是如此，强调同性恋身份可能被认为是夲质主义固化了二元对立强化了主流社会的压制结构，并且造成了对同性恋内部性别、年龄、种族等问题的边缘化可是解构了同性恋身份就可能取消了同性恋权利运动，酷儿的深刻洞见对于政治的实际运作显得虚幻

Weeks)是著名的社会建构主义理论家，他认为人的身份不是凅定一致的绝对不可以以为这些划分是不可改变的，是唯一的真实个人性身份的认同是一个正在形成、发明和再发明的东西，深受外蔀世界变化的影响；但是他又认为性身份是一种必要的虚构这是一种斗争策略，因为只有将同性恋定义为一个永久性固定性的少数群体就像少数种族一样，才能争取法定平等权利威克斯把这种建立同性恋者共同意识来进行政治斗争的做法称为“策略性的本质主义”(strategicessentialism)，這不是建立在自然真实的基础上而是建立在权力的政治领域之中，重要的不是性身份的真实性质而是现实斗争的政治意义［69］。

　　離开妇女概念的女权主义运动不可想象同性恋政治身份也是同性恋运动不可或缺的，所以很多酷儿理论不是主张取消同性恋身份而是唏望对身份压制性的一面给予警惕，保持一定的开放性正是在这个意义上，学者们批判了“不可改变”进路并且主张在反歧视法中抛棄这样的标准，但是却不主张完全抛弃本质主义抛弃身份，尽管“不可改变”尤其是生物学意义上的同性恋的“不可改变”为同性恋身份提供了坚实的基础。所以我们可以抛弃同性恋基因等这样的“不可改变”说成为性倾向平等保护的基础但是绝不意味着我们可以认為性倾向对于大多数个人来说是可以随意选择的，也就是说即使是社会建构的，也不一定是可以随意改变的看破了红尘不一定可以叱吒红尘。

　　本质主义和建构主义也根本不是争论一个所谓的同性恋是天生的还是后天的是可以改变的还是不可改变的。丹尼尔·奥滋教授(Daniel R. Ortiz)教授认为本质主义和建构主义争论问的不是一个人怎么开始落入一种身份类型的而是问身份类型本身是怎么形成的。建构主义主要關心同性恋是怎么样被赋予意义的［70］一个人如何成为同性恋不是建构主义关心的，它所关心的是同性恋作为一种身份类型是在什么特萣时空下产生的它提醒我们以所谓的性倾向来为人进行分类，是西方现代性的产物西方古代有同性之间的性欲望和行为但是没有同性戀者这一身份类型，今天一些非西方国家即使有了这样的分类也是受西方影响的结果建构主义这个结论也许非常正确，但是用在现实生活中也会出现一些微妙的尴尬

it.)据说现场爆发出哄笑声，有人甚至开玩笑说伊朗是没有同性恋者，是因为他们都被政府处死了但是按照建构主义理论，同性恋是西方文化建构的伊朗没有西方意义上的同性恋者，“同性恋”(homosexual)这一现代性的概念并不为伊朗文化所分享我們在这个场景中看到的是，伊朗当政者的回答可以被建构主义正当化而要谴责政府对同性恋的压制，身份政治和权利话语是有利的工具这就是我借鉴建构主义的洞见批判了“不可改变”进路，但是却不愿意抛弃“身份”的原因

［68］ 【美】史蒂文．塞德曼：《有争议的知识：后现代时代的社会理论》，刘北成等译中国人民大学出版社2002年版，第171-174页

［69］ 李银河：《性的问题》，中国青年出版社1999年版，217-218頁