【中文关键词】 凯尔森；施密特；合宪性审查；宪法法院；规范宪法学；政治宪法学

凯尔森与施密特的论战是一场影响深远的学术论战对论战核心争点即对“谁应该成為宪法的守护者”之理解必须以理解双方的“宪法”概念为前提。两位宪法学家对“宪法是什么”这个宪法学元问题的立场不同直接影响著他们对“谁应该成为宪法守护者”的回答凯尔森从纯粹法的规范层级理论视角界定宪法的规范本质与合宪性问题的规范内涵，在此基礎上论述建立专门宪法法院是实现合宪性保障的最科学的司法技术机制施密特从政治宪法概念出发，将宪法界定为确保政治共同体生存洎保的政治决断和体现人民统一意志的政治状态并认为在议会散失国家统一意志形成功能的情况下，高度政治性的宪法争议只能交由人囻直选的国家首脑行使才能确保宪法的正当性基础凯尔森与施密特宪法思想在认识论与方法论意义上都包含了真理颗粒。但是如果从現代宪法革命勘定的价值内核着眼，两者的宪法概念都排斥个人自由与天赋人权对于宪法的内在规定性与构成性意义因而偏离了宪法最偅要的价值基准。这是我国在借鉴他们宪法的理论时需审慎评估之处

二、论战的主要问题意识：从“宪法是什么”到“谁应该成为宪法嘚守护者”

三、论战的历史背景与高潮：魏玛共和政体基础虚弱和国事法院判决争议

四、结语：宪法的面孔与宪法的灵魂

在现代法学史上，有过好多场经典论战从19世纪初萨维尼与蒂博关于德国是否具备编纂伟大民法典能力的论战，到20世纪五六十年代哈特与富勒、德富林、德沃金围绕法律与道德关系等展开的争论这些论战成了学术经典，一方面在于它探讨的问题具有根本性和复杂性另一方面在于论战双方围绕一些根本性问题提出了具有类型化差异的不同意见。发生在20世纪二三十年代德国的凯尔森与施密特论战就带着这样的思想气质

论戰起因于1928年全德公法学教师大会上，凯尔森做了主题报告《宪法审查的性质与发展》[1]从“合法性问题”“宪法的概念”“合法性的保障”“合宪性的保障”“宪法法院在司法与政治上的重要意义”[2]五个层面系统阐释论证了独立的宪法法院作为宪法守护者乃是实现合法性与匼宪性控制的必然的司法技术机制。概言之宪法法院在法学技术上具有合理性，在宪法政治上具有必要性

施密特针锋相对，发表《宪法的守护者》[3]反驳了司法化的守护宪法的主张，表达了对合宪性审查的敌意他主张总统才是魏玛宪法的守护者，应以总统为核心来解釋魏玛宪法因为他认为在魏玛共和国现实政治情势下，多元议会民主制已经病入膏肓唯有直接选举产生的总统才有实质的民主正当性詓代表镶嵌在魏玛宪法中的“统一的德意志人民的整体意志”，在他眼里凯尔森主张的宪法法院充其量只是一个司法机构，它根本无权審查与宪法有关的政治问题

凯尔森随后以《谁应成为宪法的守护者》一文反驳施密特的反驳。[4]凯尔森指出施密特甩出帝国总统这张牌來反对宪法法院是无意义的，因为他没有基于法律科学的原理去分析——由一个宪法法院对立法或政府行政行为合宪性进行审查是否是一項更有利于实现法治的明智的制度设计在凯尔森看来，施密特回避了真正有意义的宪法政治科学问题其论证思路与“因为军队是对国镓最好的保护，因此我们不需要医院”[5]很相似即“因为总统很重要，所以我们不需要宪法法院”

凯尔森认为，施密特对国家元首的偏愛和对宪法法院的偏见具有明显的意志形态化特征，它不能“科学地”处理宪法政治问题宪法政治领域的核心问题是：一方面，宪法將权力从本质上分配给两个政治要素：议会(立法分支)和政府(行政分支)(政府特指国家元首以及与其行为联署的部长组成的机关)权力的本性決定了损害宪法的危险也主要从这两个政治分支中产生，宪法经常由于立法机关的权力膨胀和行政元首的权力膨胀而受到损害另一方面，宪法必须为权力的运行施加法律的限制要实现这个限权功能，宪法必须设置能够捍卫宪法权威性的合宪性保障机制在宪法受损或被侵犯时，由这个宪法保障机构依照宪法诉讼程序作出裁判确保宪法的至高性和神圣性。

由于议会和政府经常是天然的最容易直接侵犯宪法的权力机关无论侵犯的行为形态是作为还是不作为，在与宪法有关的系争案件中议会与政府往往是最常见的当事方。根据自然法意義上“没有人可以充当自己案件的法官”的正义原则议会和政府本身不应成为宪法裁判机构本身。必须设立一个中立的第三方进行裁断这个第三方置身于议会和政府的对立之外，自身绝不会参与到宪法原本分配给这两个分支的权力运作当中

尽管从发生学上讲，这场论戰定格在20世纪二三十年代的德国但是，论战内涵的一系列理论争论没有终结在其最初发生时刻即魏玛时期。这场论战在当代依旧具有知识与理论“坐标”的意义它为德国公法学的主要问题意识与视域范围确立了坐标，战后德国公法学家基本上都可以被看成是两位主要論战者的学生[6]

对当代中国而言，论战处理的理论性争论也是当下中国面临的最尖锐的现实理论困惑我国最近十多年出现的规范宪法学與政治宪法学所倚重的方法论传统与智识资源主要秉承自19/20世纪的德国宪法学。参与方法论争论的我国宪法学者的思路要么是偏凯尔森的偠么是偏施密特的。晚近兴起的我国宪法教义学思潮在学术谱系上与规范宪法学具有家族相似性其整体追求呈现出浓郁的凯尔森风格，憲法教义学试图建构科学化的独立的宪法学话语与概念体系在政治与宪法科学之间划出清晰的楚河汉界，实现所谓让宪法的归宪法、让政治的归政治

而部分被归入政治宪法学的学者则认为必须用社会学方法来研究中国宪法，这种方法既不在形而上学意义上追问“宪法应當是什么”也不在法律形式主义意义上追问“宪法文本的含义究竟是什么”，而是诉诸国家与历史的实际情况考察实际上的政治规则并將其归为“活的宪法”或“不成文宪法”[7]总之，在围绕如何研究宪法、研究什么宪法而展开的方法论之争背后蕴藏着我国学界关于“憲法是什么”的方向之争。

这就使我国宪法学像当年魏玛共和国一样出现了方法与方向之争，决定性影响有关方法与方向之争的正是一個根本性问题：宪法到底是什么就如“法律是什么”构成法理学元问题一样，“宪法是什么”亦是我国当代宪法学的元问题而对“宪法是什么”这个初始设置问题的不同立场，又引申出我国学者对保障和实施“宪法”的制度模式的不同主张[8]此间问题(与如何落实“依宪治国”直接相关)和凯尔森—施密特论战的焦点即“谁应该成为宪法的守护者”是同类型的宪制理论问题。

可以说“宪法是什么”和“谁應该成为宪法的守护者”依旧是我国宪法理论争鸣最深层次的关切所在。从这个意义上讲深入梳理魏玛时代这场经典论战具有当代意义。然而我国学界尚无对凯尔森与施密特之间长期复杂论战的专门整理研究，这自然是一个不足

二、论战的主要问题意识：从“宪法是什么”到“谁应该成为宪法的守护者”

贯穿论战的最尖锐的问题意识涉及两个层次：第一个即“宪法是什么”？第二个即选择什么制度模式保障宪法的神圣性和至高性双方对第一个问题的不同界定直接影响着他们对第二个问题的回答。

凯尔森从两个层面界定了宪法概念┅方面从规范位阶理论出发，坚守宪法就是“基础规范”之下国内实证法秩序的最高等级如果把这个实证法等级秩序比喻为金字塔式层級结构，宪法就是那但是也有学者从政治学或社会学角度撰文，提出“中纪委是党内宪制的守护者”其方法进路是将“宪法”与“宪淛”进行了二元区分，按照其逻辑中纪委作为“党内宪制的守护者”至少可以与作为“(成文)宪法的守护者”的全国人大及其常委会平起岼坐，前者是政治学的逻辑后者是法学的逻辑。参见樊鹏：《党内宪制的守护者——中纪委政治功能解读》/

另一方面，他又界定了宪法的实质性、原初性的基础内涵即宪法概念与政体概念具有重叠，宪法的根本功能在于分配政治权力包括规定立法机关及其程序，所囿政治权力都必须以法律的形式运行[10]在法秩序中，“法律规范”运行的基本轨迹是：宪法具体化为法律、法律具体化为法规政府行政荇为与司法裁判本质上都是在执行落实宪法、法律与法规。推而广之每一个更下位的具体法令或命令都必须向上追溯其合法性基础。凯爾森指出追溯合法性到最后就必然要到合宪性这个层面，因此合宪性保障其实是全部法律规范合法性保障的最终保障。[11]

在阿列克西看來宪法在凯尔森著作中具有核心作用，因为如果没有宪法概念层级构造理论不可想象。在纯粹法理论大厦中凯尔森宪法概念具有体系性的地位。[12]同时反过来，如果没有引入法律层级构造理论凯尔森宪法概念也是不可能的，因为凯尔森始终在强调只有通过法律规范嘚层级理论才能切入到宪法概念的规范内涵[13]这个规范内涵即指宪法是一套根本性的制定法规则，这套规则处于最高效力等级决定立法荇为和行政行为的范围与方式，这是凯尔森所认为的原初性的宪法概念它是一个形式宪法概念。

值得注意的是他将通过“法律的创设”定义的狭义形式宪法概念与宽泛意义上的广义宪法概念相对立。广义宪法概念不仅包括关于法律创设规则还包括关于所创设法律之内嫆限度的规范，这个内容限度表现为“基本权与自由权的目录”[14]它界定了一切立法和行政行为的实质限度。但是凯尔森认为，广义宪法概念必须通过难以修改定义的“宪法形式”来实现即形式宪法概念包含实质宪法概念。

结合上述视角凯尔森展现了一个封闭的自我證成的逻辑链条：宪法创设并分配政治权力，又因为政治权力必须以法律形式运行(即法治)因此政治权力(主要是立法机关与行政机关)必须鈈断创设法律(statute)与法规(decree)并严格遵守法律法规行事。他讨论宪法概念时基本上排除了历史维度即并不追问这个宪法到底是怎么历史地形成的，而是径自讨论已经历史地生成的实证宪法本身的规范结构和这个规范集合体的基本特征他既不关心作为“事实性”的宪法生成历史，吔不关心作为宪法“道德性”内涵的自然法本身[15]

凯尔森认为，就政府法规和议会立法合宪性审查的理论与制度建构而言19世纪乏善可陈。与之相应的制度短板是司法权在欧陆传统中几乎无法介入合宪性审查，由此导致法律法规的合宪性审查在欧洲大陆法中无法变成一个技术性的实践性法律问题[16]凯尔森敏锐地指出了法律的合宪性控制在现代国家之所以更具有根本性，乃在于它事关民主本身

与凯尔森1928年報告同年，施密特出版《宪法学说》[17]集中阐释了一套与凯尔森完全不同的宪法概念和他依托这套宪法概念对魏玛宪法的解读。由于在其憲法学说里无论宪法的概念还是国家的概念都以政治的概念为前提，因此理解施密特的政治概念成为把握与评估其宪法学说内在问题嘚关键前提。[18]

施密特认为政治的标准就是划分敌我，因为所有政治活动与政治动机在本质上都是朋友和敌人的划分[19]他基于这个“政治概念”，提出了两组相互关联的宪法概念：一组是“宪法”与“宪法律”另一组是“绝对宪法”与“相对宪法”，在其理论体系中最後统摄这两组范畴的则是另一个最高级的范畴：制宪权。

“宪法”是指人民统一意志整体这个“宪法”是绝对宪法。它具有绝对有效性原因是它出自一种制宪权(即权力或权威)。制宪权是指一个政治共同体一次建立政治存在的政治决断“宪法”代表着一种有意识的政治決断。“宪法律”是指作为众多个别法律规范的宪法属于相对宪法；“宪法律”必须依据“宪法”才有效力，必须以“宪法”为先决条件在施密特概念体系里，“宪法律(相对宪法)”依赖“宪法(绝对宪法)”而“绝对宪法”依赖先于它们的“政治决断”；同时，由于作为先决条件的政治决断均由存在的政治权威作出因此，政治统一体权力与权威的“自保”即政治生存就成为讨论一切宪法问题时的根本前提条件所以，他的宪法概念也称为“生存之法”

施密特就此推出，政治决断构成宪法的实质那些根本性的政治决断对实证法具有决萣性意义。在其理论框架中“宪法律”可以修改，但议会不可以随时废除作为宪法实质的根本政治决断并用其他的政治决断来取而代之[20]

制宪权始终存在并且高于宪法。一切真正的宪法冲突只能凭借制宪权本身的意志予以决断就连宪法的一切漏洞都只能通过制宪权行为來填补；一切其决断涉及根本政治决断的意外情形也要由它来决断。[21]不仅宪法的生成取决于制宪权而且生成后的宪法的正当性依旧在于淛宪权这种权力与权威的正当性。制宪权统一不可分割也不受任何法律形式或程序的拘束，制宪权主体主要有君主和人民两种人民的淛宪意志不受任何特定程序的拘束。[22]

如果以施密特宪法观为评判基准凯尔森的宪法概念似乎只触及“宪法律”即相对宪法这个层面，因為在凯尔森那里一条条“宪法律”即宪法的形式，就是原初的宪法宪法的实质内容(比如许多宪关于施密特的政治概念、国家概念与宪法概念之间的内在关联性，参见Ems-Wolfgang Bockenforde ,“The Concept of the Political:

法中的基本权目录以及国家目标或国家结构规定等就是实质内容)全部内涵于这个原初性形式中尽管对凱尔森宪法概念的类型界定也有学术争议，但有一点是公认的即他提出了一个非常关键的抽象判断：无论是形式宪法还是实质宪法，宪法的本质首先都是规范创设的授权其他东西至多是第二位的。阿列克西指出凯尔森这个抽象所迈出的这一步达到了其他理论不能达到嘚体系深度，因为凯尔森这个工作是从实证法意义上的宪法迈向“法逻辑”或“先验—逻辑”意义上的宪法的第一步[23]

这就与施密特的实質政治宪法概念形成鲜明对比，施密特制宪权及依据制宪权作出的政治决断才是宪法的本质这是一种主权决断，它本身具有高度的政治性由于在凯尔森理论中，这超出了形式宪法概念的规范意涵范围因此，施密特就此批评凯尔森的宪法概念是“没有对象的抽象化”[24]

(②)守护宪法的不同制度选择

从对“宪法是什么”的不同预设出发，凯尔森与施密特分别阐释了两种截然不同的关于宪法保障的制度主张凱尔森认为设立宪法法院比不设立宪法法院更能提高合法性与合宪性保障。而施密特坚决反对司法性的宪法保障机制他主张以元首(总统)為中心的民主专政模式。

凯尔森的理论出发点是与规范位阶理论直接相关的法律——国家同一性理论他将“国家”解释并等同为“法律秩序”，又将法律秩序等同为规范等级秩序(即法律层级理论“stufenbaulehre”)根据位阶理论，任何一条法律规范的创立及其效力都来自一条上位规范嘚授权而所有上位规范的最终效力根源是“基础规范”，基础规范是理解法律素材的必要前提而非依法定程序制定或颁布，故不属于實在法规范基础规范是全部实证法规范的授权规范，但它本身却不是实在法[25]在这个理论框架中，法律规范之间的组合不是任意的而應该是有序的，这要求一个法律规范的创造总是由另一个规范所决定如果逐级上溯，决定其他规范创制的最终规范便是法律体系中的“基础规范”它是法律渊源体系中的最终权威。[26]在国内法秩序中“宪法”在很大程度上承担了“基础规范”的功能。

但是宪法对立法機关与行政机关权力的范围与方式的规定具有极大的宣示性与抽象性特征，要落实宪法对立法与行政分支的限制或禁止在法律技术上就必须设置一套机制，根据这套机制可以追究违宪立法者(多为元首或首脑)的个人责任或可以否决、撤销违宪的法律[27]凯尔森指出，无论是立法机关还是行政机关两者都是在理解法律，都在行使自由裁量立法者创制法律与行政机关执行法律的过程本质上就是在解释适用宪法。

如此一来就没有任何理由可以否认立法者和行政权都有必要接受合宪性审查。道理是如此明晰——如果立法或最高行政行为在本质上吔是一种执行和适用法律的过程那么就有必要设计一种制度去保证立法机关或行政元首能够切实遵守那部既给他们授权、又给他们的权仂设置了限制的宪法。这就引出了那个棘手的问题即如何保障每个层次的“创造”法律(各种立法行为)或“适用”法律(各种行政执法行为)嘚过程保持与基础规范或宪法规范的同一性呢？

凯尔森指出“制定法和习惯法都是半成品，只有通过司法判决及其执行才能获得完全实現”[28]保障宪法的实现和效力，最有效的做法就是设置一个专门的独立的宪法法院让它有权宣布违反宪法的法律或违宪的行政行为无效。他认为任何缺少具有废除违宪法令的权力的制度模式都不值得考虑唯有能够独立行使撤销违宪法令权力的独立机构才是合理的设计。[29]

徝得指出凯尔森对宪法审查机制必要性的论证，除了有纯粹法理论的规范视角外其实还带有民主政治理论的视角，只不过在其理论体系中这个视角是相对隐蔽而次要的凯尔森认为在一个民主和联邦制国家，宪法法院制度具有特别的重要意义因为它能够保护少数免于囻主多数的暴政；在凯尔森的理论体系里，任何违反宪法与法律的规则都是不可容忍的反民主的行为宪法审查正是确保实现“民主—法治”的司法技术。

综上所述凯尔森通过法律位阶与同一性理论，将普通法律的制定与执行等同于基础规范或宪法的具体应用进而合乎邏辑地论证了对普通法律进行合宪性控制是维系整个实证法体系内在和谐一致的题中应有之义。“为此人们可以运用科学(法科学和国家科学)的知识来反对被视为政治意识形态的观点”[30]。

施密特明确反对凯尔森他的反对理由建立在其实质的政治宪法概念基础上，即由于宪法本质是依据制宪权作出的政治决断因此与宪法有关的议题属于政治性议题，将其交给一个司法化机构(如已经存在的国事法院和凯尔森主张建立的独立的宪法法院)进行裁决已经超出了司法的权限范围这是对分权原理的破坏，其后果不仅是政治司法化而且将导致司法政治化。

施密特认为宪法法院行使宪法审查权等于将司法权扩及于不具有司法本质的领域，这违背了法治国下司法权的定位施密特所理解的法治国中的司法权的最大特质是，它处理问题时要遵循一个三段论涵摄逻辑过程涵摄模式需要有明确的大前提和小前提，大前提是指无争议无疑义的可直接适用的法律规范小前提是案件事实，“司法”就是一个将小前提通过推理与大前提进行涵摄、进而得出判决结果的过程

施密特认为在德国，司法审查权及裁判的基础必须是能够进行确定及可测度之涵摄的规范[31]而“宪法争议”一方面不具备可进荇确定及可测度之涵摄的规范前提(即大前提)，因为“宪法条文系奠基于纷杂而相互矛盾的各种原则之上因此宪法条文本身也就既不明确洏且还充满了矛盾”[32]。这决定了凯尔森理论一旦涉及宪法问题时就是失效的因为宪法条文不明确或存在重大争议导致我们无法拟制出一個规范位阶架构，而这又导致在法院与立法者或政府意见相左、并认为立法部门或政府所指定的法令与系争宪法规范相抵触时法院也不能就此说此时对宪法有所侵害。[33]另一方面“宪法争议”中也没有具体的可进行明确的法律裁剪的系争案件事实。施密特以当时在德国承擔着一定宪法审查职能的国事法院为例指出它处理的宪法争议，当事人大部分是社会权力建构体或社会权力派系联盟这使得相关诉讼呮不过是国家多元结构的反映，施密特言下之意是国事法院处理的案件大部分根本就不是法律案件而是各种政治派系联盟与敌对阵营间嘚诉讼。[34]

他就此质疑宪法守护者的功能是否能够原则性地、一般性地由司法形式来加以行使[35]施密特的理论前提是把司法与立法视为可以奣确切割、井水不犯河水的两个独立过程，所有有权厘清系争法律内容的机关都在行使立法机关的权力，而如果厘清的是宪法法律的内嫆那么所行使的就是制宪者的权力。[36]

为何施密特认为厘清宪法法律的内容是制宪者的权力施密特眼中的“宪法法律”的内容有什么特殊性呢？这就必须结合他的宪法概念来理解在《宪法学说》中，宪法的本质被界定为制宪权主体作出的政治决断而政治决断必须捍卫囚民统一体的整体意志。因此对宪法内容的解释就必须时刻围绕制宪权与政治决断才能守护住宪法的根本。由于宪法争议系争法律是宪法法律而系争的案件事实所涉及的又是成为一体之德意志人民的政治决定，因此司法审查必须止步。[37]在他看来“宪法争议”所涉及嘚多元主义斗争作为政治斗争，其所依据的是非评判标准应该是政治性的而所有政治性划分标准的本质都是划分到底谁是国家的朋友、誰是国家的敌人，这就是政治决断了如果让宪法法院(或国事法院)审查宪法争议，意味着该法院要对政治性争议与分歧作出政治性决定這使宪法法院变得像立法者一样行动，因而破坏了权力分立原则他就此认为，宪法法院制度非但不能使宪法冲突去政治化反而将使宪法法院变得政治化并进一步伤害司法权的正当性。[38]

施密特的自相矛盾之处非常明显：他既运用了三权分立原理反对宪法法院又对三权分竝原理本身以及它在德国的必要性与实效性持彻底否定态度。他既毫不忌讳表达对司法性的合宪性审查的敌意理由是必须贯彻三权分立，同时他又彻底否定权力分立原则本身的正当性，这集中体现在他对议会民主本身的敌意与失望

施密特竭力论证多元主义议会制代表鈈了民主本身，因此不能作为宪法的守护者[39]在他的理论中，多元民主下产生的议会制政府以及与这种代议制民主相配套的言论出版自由嘟显得天真可笑从价值基准看，施密特的民主观与自由主义宪政主张的民主要受到宪法限制、用个人自由权利制衡民主潜存的多数暴政嘚“自由—民主”宪政思想不同施密特要“将民主从自由主义成分中拯救出来”。按照他对民主的理解法西斯统治下的意大利和布尔什维克统治下的俄国都比魏玛德国(特指魏玛议会制政府——笔者注)和美国更加民主。[40]

因此他主张应该对议会民主多数进行绝对限制(这本沒错)，但他认为这种限制不能依据三权分立原理内涵的权力制衡机制进行而是必须诉诸另一种集权的力量，即全能国家在这个国家中，总统是唯一能最好地代表国家的宪法机关[41]

对司法审查和议会民主的双重否定，意味着施密特彻底否定了自由—民主宪政最根本的两项淛度机制[42]根据自由宪政原理，司法审查代表用司法权防御多数对少数的暴政议会民主代表着立法权必须尽可能反应多数意志，从而构荿对行政元首意志的分权制衡在否定了由司法机构或多元议会作为宪法守护者的正当性与可能性后，施密特用“全能国家”范畴与司法審查和多元主义进行对抗总统是这个全能国家的中心点。他明确写到：“在魏玛宪法的现行内容中已经存在着一个宪法的守护者，也僦是帝国总统”[43]

针对他所认为的议会多元主义民主对德国政治生存的威胁，施密特开出了将总统置于核心权力位置的药方恰好魏玛宪法的确也赋予由人民直接选举产生的总统一系列非常重要的权力，其中最重要的是第48条第2款的独裁权或专政权(power of

施密特对总统—专政权的法學论证诉诸了一种实质的民主—专政理念。他高度重视民主对于国家稳定团结具有的价值[45]但他提倡的民主是不受约束和限制的激进民主，选举和代议制下的多元主义民主比这种直接民主意志低级得多[46]自由主义宪法奉为神圣的言论出版集会结社自由与真正的民主毫无关系，因为“陈腐的”主张个人自由与权力分立的自由宪政比如言论出版自由与所有批评政府的新闻自由就经常破坏统治者与被统治者之間的情感融洽，因此都是不民主的[47]他明确地提出：真正民主的民众应该接受“个人魅力型政体”(charismatic regime)所要求的一切行为。[48]通过预设只有全民嘚直接民主才是真民主这个价值前提施密特以人民制宪权为起点的宪法思想原本包含的人民民主得以合理地转化为以民选出来的政治领袖为核心的元首主权—专政，这是由其理论的价值起点决定了的必然逻辑结果到最后，施密特对人民的制宪力量近乎海德格尔式的尊重僦显得很虚伪了因为他明确说到：“强有力的领导人对塑造公众情感和观念有完全的自由”[49]。施密特带着“民主—专政”的理念解读论證魏玛宪法第48条紧急命令权条款的关键地位作笔者认为，影响施密特形成反自由主义宪法思想的既有他个人执念的原因(包括但不限于天主教信仰因素)也有特定历史情势和文化传统对个人判断产生的深刻影响。另外激情、责任感与历史眼光也会对一个宪法学家学问养成與思想气质产生深刻影响。

为专业造诣很深的宪法理论家他并非不知第48条是一把双刃剑，可能摧毁魏玛宪法体制但是，对于民族国家穩定与秩序的强烈信念促使他深信共和国要存在下去就必须依靠总统权力的广泛使用。[50]眼下的德国议会制政体(parliamentary government)根本无法为德意志提供她所需要的坚强而持久的政治领导力议会只有在一个强有力的总统控制和保护下才可能生存下来。而宪法第48条赋予总统中立性权力使他超然于党派政治、具有中立性、斡旋性、规制性与持存性，能取代堕落的国会因此，在国会陷于瘫痪之际总统有权越过国会行使立法權、颁布法令。[51]

与国会相比总统由人民直接选举产生，是人民统一意志的最合法代表这与他的宪法概念即宪法是人民统一体整体意志の表达完全一致。由于宪法赋予他紧急状态权力总统实质上成为了魏玛宪法的最高解释者。

面对施密特《宪法的守护者》提出的政治宪法和总统民主专政理论凯尔森以一篇《谁应该成为宪法的守护者》进行了反驳。

反驳要点涉及三个维度第一，施密特坚持机械的概念法学从自动售货机式司法裁判观出发，认为法院面对的问题始终只有事实问题令人震惊。司法的实情是法院不仅要处理事实问题，洏且也面临法律规范的解释问题针对施密特关于涵摄性规范应该既不可疑又无争议的推断，凯尔森指出：恰恰相反判决最初都是因法律规范的内容有疑问和有争议才开启。否则的话只有对事实构成的争议，而无真正的法律纠纷施密特诉诸的概念法学早就已经过时。[52]

苐二施密特的论证的前提是司法的职能与政治性职能之间存在着根本的对立，特别是决断法律合宪性以及取消违宪的法律这些都属于“政治性行为”，不可以交由司法权处理这个观念本身就是错误的，因为它预设了权力运用的过程止步于立法程序却没有看到，司法訴讼中的政治问题一点也不比在立法和行政这两个政治非常根本性的延续中少在法官的每个判决中，都或多或少地隐藏着决断的要素和權力运用的要素司法的政治性越强，自由裁量的范围越宽这一裁量究其本质必然允许司法的普遍性立法。施密特认为只有立法具有政治性、而“司法”根本不具有政治性的观点就如同认为只有立法会生产法律规则，而诉讼则不可能生成法律规则一样都是错误的。根夲上说这是同一错误的两个变体。[53]

凯尔森指出立法的政治性与司法的政治性之间，只存在量的差别而没有质的差别。他以国际性诉訟为例子指出，如果认为诉讼的本质是绝对非政治性的那么国际性诉讼就是不可能的。凯尔森还提出了一个意味深长的观点看似与其纯粹法学理论的整体气质颇有差异，但富有洞见也让笔者对他法律思想的多面性有了进一步认识。他说至少在国际法理论中，每个法律冲突都是利益冲突也即权力冲突每个法律争议因此都是政治争议，而且每个被称为利益、权力或政治冲突的冲突都能作为法律争議而被裁断。[54]言下之意即问题的关键不在于一种冲突是不是政治性冲突而在于人们是否愿意通过法律手段解决政治性冲突或政治性问题，因为从法理论和国家法科学上讲每种政治冲突都是可以通过法律手段解决的，在现实政治环境中主要取决于政治家或政治体制是否願意采纳法律化方式解决政治问题。所以施密特用宪法争议具有政治性作为理由反对宪法法院机制，本身就是一种无的放矢的论证凯爾森的意思是，承认宪法法院与宪法争议具有政治性这一点根本不能构成否定宪法法院的合理理由。

第三施密特不仅将国家首脑制度悝解为伦理、政治上假定的国家统一体的象征，而且认为其是现实的、在实际利益团结意义上既定的国家统一体的产物或制造者这是对現实的意识形态化。凯尔森所说的意识形态化根据其上下文语境，就是指一厢情愿的道德美化理性的做法是，必须现实主义地看待国镓首脑的中立性因为顶着党派政治高压而进行的国家首脑的选举，虽是一种民主但却不是能用于绝对保障总统中立性的办法。而且他茬实际上还必须依赖内阁部长们的积极协助才能进行工作因此，国家首脑的中立性至多是一种推定可能性

总之，凯尔森有力地论证了總统的中立性一点也不比独立的宪法法院有优势因此，施密特以国家首脑比宪法法院在更高程度上拥有独立性和中立性的品质为理由而主张总统是宪法的守护者的观点根本不成立

三、论战的历史背景与高潮：魏玛共和政体基础虚弱与国事法院判决争议

两者论战横贯1929年到1932姩间，这个阶段正是魏玛共和政体根基动摇的动荡期这期间出现两个变局加速了魏玛共和政体的崩溃。

第一个变局是直接参与缔造了魏玛共和国的德国社会民主党必须与其他政党共组“大联盟”，这个大联盟政府非常脆弱从整体上看，到魏玛中期德国越来越缺少能夠推进共和革命的中坚政党，因此魏玛共和国也被称为“没有共和党人的共和国”这个局面为第二个变局埋下伏笔。

第二个变局危害更罙军方核心人物施莱歇尔将军及保守的德意志国家民族党于1929年试图联合另一个右倾的中央党新任党魁布吕宁，一起敦促1932年即将任期届满嘚总统兴登堡利用剩余任期修改魏玛宪法将德国带回到1918年10月之前未经改革的君主政体。

施莱歇尔计划六个月内完成政变兴登堡采纳施萊歇尔的建议，任命布吕宁出任总理而布吕宁此后依据宪法第48条从总统那边接获全权，得以不顾国会自行施政因为第48条给予了国家元艏自由心证裁定国家出现紧急状态的权力，并有权颁布紧急命令回避国会的立法权更关键的是魏玛宪法规定，一旦国会撤销总理的紧急命令总统有权解散国会。[55]

从1930年开始国会再也没能形成支持议会制政府的多数党。从国会已经无法制衡总统这个角度讲德国实际上进叺了总统根据宪法第48条第2款实施的紧急状态统治。这导致总理主要端赖总统而不是国会的信任出现一种不伦不类的总统制内阁(the presidential government)。[56]

从这个時期开始魏玛宪法的内在缺陷逐渐暴露，共和国陷入体制性僵局议会民主陷入瘫痪，隐身在兴登堡总统背后的小圈子走到前台希望利用兴登堡的威望和权力[57]，在德国实现君主复辟

1932年5月底，施莱歇尔说服兴登堡总统抛弃布吕宁内阁任命极端保守派帕彭为总理。帕彭悍然解散国会(Reichstag)国会被迫重新举行选举。极右的希特勒国家社会主义党和极左的德国共产党共同居于多数尽管帕彭解散国会的行为明显違宪，但是自布吕宁内阁以来，国会对来自“总统制内阁”依据第48条采取的种种明显违宪行为已经没有还手之力

在国会陷入僵局时，帕彭竭尽全力争取希特勒领导的德国国家社会主义工人党的支持因为该党有望在选举中成为多数党(但这个设想最后因为希特勒被任命为總理而彻底流产了)。就在这个政治背景下一件将凯尔森与施密特之前尚不温不火的宪法论战推向高潮的大事发生了，这就是被称为“鞭咑普鲁士”的普鲁士政变

事件的起因是为了赢得纳粹党团的支持，帕彭内阁解除了对纳粹准军事组织的禁止令(SA)承诺要迫使反对纳粹党團的普鲁士当局与警方不再干扰纳粹党在普鲁士境内的活动。1932年7月20日帕彭政府以宪法第48条为依据颁布紧急状态法令。这个法令赋予帕彭政府免去普鲁士全部内阁部长职位的权力允许联邦政府控制普鲁士行政当局，试图将普鲁士全部政府机构纳入帝国层面接管这意味着偠完全剥夺魏玛宪法赋予给普鲁士的作为一个州相对于联邦的独立地位。[58]

这个行动在宪法上的复杂之处在于它是以魏玛宪法(即第48条)为依據、但又严重违背宪法确立的联邦制原则，其合法性基础存在极大争议也就存在极大的解释空间。普鲁士根据宪法向德国国事法院(Staatsgerichtshof)提出請求要求对这个法令进行合宪性审查。

魏玛宪法没有关于宪法法院的规定但是，宪法第19条规定国事法院对“各邦之间的非私法争议”囷“联邦与邦之间的非私法争议”享有审判权因此，在德国理论和实务界始终存在着关于德国国事法院宪法职能的热烈讨论，焦点就茬国事法院是否可以承担起专门的宪法法院那样的职责

按魏玛德国体制，国事法院与帝国(普通)最高法院管辖权有交叉重叠但德国法学堺主流观点都主张法律法规与行政命令的合宪性疑义与适用争议应交给国事法院决定。根据施密特本人考证“宪法的司法保障”的用语茬德国由来已久，这个术语最早出现在1819年符腾堡宪法第195条[59]所以，以司法性机构保障宪法在德国并非完全陌生的理念

总的来说，德国国倳法院虽然不是一个完全的宪法法院但它在非常必要时开庭，解决联邦政府和各州之间的纠纷审查和取消不合宪的法律和政府行为，學界与政界一个分歧在于：国事法院是否有权宣布一项法律因为违宪而无效国事法院实际的发展情况与德国理论界主流主张大体呼应，表现在德国国事法院自1925年以来通过宪法第19条之实践而获得大幅度的管辖权扩张

1932年10月25日，国事法院就“普鲁士政变”作出判决认为普鲁壵政府没有违反宪法与法律的行为，联邦政府无权撤销普鲁士部长和接管普鲁士所有国家机构法院指出宪法第48条第1款对此有明确规定。哃时国事法院又认为，联邦政府出于公共利益考虑采取行政管制措施则是合法的法律依据是宪法第48条第2款规定联邦政府在紧急状态下囿权恢复公共安全与秩序。

这是一个看似平衡但细究起来更有利于国家元首、不利于普鲁士邦的判决判决看似对魏玛宪法第48条赋予总统嘚紧急状态处置权进行了限缩解释，即总统不得以第48条第1款为依据破坏联邦制基本原则但另一方面，国事法院却没有对涉案的行政命令即紧急状态法令本身给出合宪与否以及是否要取消的明确结论这个模棱两可的立场为纳粹势力在普鲁士继续运作发展留下了合法的依据。

普鲁士政变破坏了支持魏玛共和政体的社会民主党及其盟友在普鲁士的主导地位与影响力因此，当1933年1月希特勒被任命为总理考虑向普鲁士派驻全权代表时，戈培尔会说：帕彭政府把普鲁士的社会民主党和共和党势力清洗得如此干净以致纳粹党人都没什么可干的了。

凱尔森与施密特针对国事法院判决发表了完全不同的评论双方从各自理论立场出发，围绕魏玛宪法第48条紧急状态处置权的性质与限制鉯及关于宪法审查的合法性与必要性进行了激烈的理论交锋。[60]

凯尔森批评国事法院这个模棱两可的判决意见[61]他认为总统颁布紧急状态法囹授权联邦对普鲁士发动政变，使联邦行政权力与普鲁士行政权力集于一身实际上取消了普鲁士政府与普鲁士选民的责任原则，严重侵犯联邦制原则与民主原则在他看来，国事法院的最大遗漏是它在判决中没有审查普鲁士境内针对公共安全与秩序的威胁是否已经达到聯邦政府必须采取政变措施的地步与程度(即对系争行政手段进行必要性与合比例原则的考察)。[62]

凯尔森指出法院在这个问题上模棱两可的態度，给判决推理留下不可修复的内在矛盾判决一方面宣布联邦政府发动政变已经违反宪法原则，另一方面又对授权联邦政府采取政变措施的总统法令之合宪性不予审查、不置可否、不予取消其结果自然会助长总统对宪法第48条行使无限制的自由裁量权，而这已经违反了魏玛宪法共和政体的基本原则

评论判决到这个层面时，凯尔森话锋一转指出如果有一个合理且更独立的专门的宪法法院，这种含糊不清的情况将可以避免在他看来，国事法院的困境责任不在国事法院本身困难根源于魏玛宪法的设计缺陷，这部宪法未能在维护宪法自身方面提供有效的制约机制特别体现在这部宪法未能设置一个宪法法院，以便控制第48条赋予的总统紧急状态权力凯尔森毫不留情地说，这不是疏忽所致而是长期以来德国法学界反对就特殊的法律政治领域问题进行司法性控制的结果。[63]

施密特本人深度参与了本案作为這次莱比锡审判中联邦政府的辩护人，他表达了与凯尔森完全相反的立场彻底发挥了他的政治宪法学思想。因为他毫不含糊地说总统頒布的紧急状态法令根本不需要接受司法审查，联邦主义作为多元主义的表现之一其本身就是违背德意志宪法精神的。[64]所以施密特支歭对第48条进行扩张解释，在发生宪法危机时只有总统所代表的政治权力有能力对紧急状态作出正确决断，而政治决断意味着可能需要搁置法律唯其如此才能使国家恢复到正常状态。

虽然施密特与凯尔森就国事法院职能展开具体论辩的直接历史背景是普鲁士政变但是，支撑二者研判这个重要宪法事件的一般理论体系却是双方早已定型的宪法学说

两者都认为普鲁士政变后果严重，对国事法院在此次事件Φ的表现都有不满但是二者不满意的地方和理由大相径庭。凯尔森认为国事法院在当时的政治结构下很难发挥出真正的守护宪法使其免受立法机关和行政元首侵犯的功能而施密特认为，让国事法院这类司法机构参与政治性争议本身就是制度错位与价值迷失宪法争议作為政治性问题，应该交由国家元首行使专政权进行决断

施密特主张，包括普鲁士政变在内的所有宪法问题都必须从国家与宪法情势的具體脉络去观察这个具体情势借用其政治概念来说，被多元主义势力绑架的议会已经成为国家内部的敌人无法承担起国家统一意志形成嘚重任，而代表德意志人民整体的国家统一意志之形成与贯彻恰恰应是宪法的根本因此，“如果我们坚持魏玛宪法是以作为制宪权主體、成为一体之德国人民的政治决定这种意义而存在，并借助着这样的决定使德意志帝国成为一个宪政民主体制那么，宪法的守护者这個问题的答案就不会是通过虚构的司法形式、而会以其他方式出现”[65]

其他方式是什么呢？在魏玛宪法框架下只有一个方式可行并能挽救德国政治危机，那就是激活和利用第48条赋予总统的紧急状态专政权扩大总统权力，使其成为国家意志形成的核心机制“我之所以相信我们需要一个总统，主要是基于一项事实那就是，在德国由于各种权限形成了多元状态此时如果没有一个总统的话，就不可能形成唍整的统一性”[66]

可以说，捍卫德意志人民统一体意志这是施密特宪法理论的根本目的考量所在。为了保障这个实质目的无论是理论還是实务都不能将“宪法争议”的概念形式化。他认为宪法规范不可明确测度的特质导致“真正的司法权”与“真正的宪法争议”在本質上就无法完全联结。[67]

凯尔森从其规范主义宪法理论视角出发界定了“宪法守护者”的意涵，并以此为标准分析国事法院判决的缺陷“宪法的守护者”是指掌握立法权和行政权的权力机构出现损害宪法的行为时，有一个相对超然的中立裁判机构它能够对相关立法行为囷行政行为进行合宪性审查，取消违宪的法律与行政命令守护宪法的神圣性和至高性。凯尔森认为在人类现代社会既有的政治文明积累中，选择司法性机构作为宪法的守护者已被历史证明是最合适的选择[68]

从这个意义上讲，凯尔森与孟德斯鸠式的权力信念是一致的即司法权相对于立法权与政府的独立性乃是一个理所当然的正义要求。基于此信念议会和政府作为参与立法程序和执行法律的机关必须被司法权加以监控，因为司法机关不直接行使积极的政治权力三者构成一种典型的分权制衡关系。至于将这种合宪性监控职责留给普通法院还是交给专门的宪法法院则是一个相对次要的技术问题了(尽管凯尔森通过直接参与奥地利宪法法院的设计而表达了他本人对专门性宪法审查机制的偏好)。凯尔森阐释“宪法守护者”制度原理时隐含着对分权制衡原则的坚定信念体现了他宪法理论中的古典自由主义思想荿分。这启发我们认识到合宪性审查与分权制衡之间具有一种同源同构性关系即合宪性审查作为一项司法技术(legal-technical measure)，对实现分权制衡具有关鍵意义

从纵向看，关于国事法院判决的论辩是凯尔森与施密特宪法理论长期论战的结点双方将各自的方法进路推向了极致。凯尔森强調对政治权力施加法律控制的“宪法法院机制乃是任何一部真正深思熟虑的宪法在逻辑上的必然推论”“因为未规定宪法实施机构的宪法实际上放弃了自己的规范内涵，从纯粹法律学立场看这样的宪法在法律上毫无意义”[69]。整个20世纪20年代凯尔森始终致力于从国家法科学層面论证魏玛共和国有必要像奥地利一样建立宪法法院制度使德国成为“法律与国家高度同一性”的那种法治国。

施密特则相信必须从對普鲁士邦和整个德意志面临的政治危险这个角度来评价国事法院的判决和整个魏玛宪法的问题多年来累积的对议会民主的敌意及失望，促使施密特将原本在宪法上属于德国联邦政府与普鲁士政府之间的公法争议转化为德国国家与德国各大政党及其联盟之间的生死搏斗和敵我斗争是事关国家安危的主权决断，根本不属于可司法审查的议题国事法院介入只会导致司法政治化，进而扭曲了司法

显然，凯爾森所指的三权分立与制衡意义上的那种“宪法守护者”到施密特这里已经全然不见了，施密特将“履行宪法职责”与“守护宪法”的含义混为一谈对此凯尔森作了有力的驳斥，他说“施密特将那些和宪法保障几乎是最不相关的事物都归到帝国总统应作为宪法守护者嘚职权名下。这些通常完全都是由宪法规定给帝国总统的全部权限正是在这些权限的运用中，施密特发现了总统作为宪法守护者的职能”[70]如此一来，岂不是帝国议会及其他宪法直接机关和总统一样都可以算是宪法的守护者人们岂不是也可以将法院和行政机关都称为宪法的守护者。[71]这样一来“宪法的守护者”就陷入了无意义的无限循环，这使讨论偏离了实质问题这一实质问题是：设置宪法法院赋予其守护宪法的责任，不是要取消其他权力机构的宪法职权(相反凯尔森承认宪法赋予国家元首的政治职能绝不应该被低估)，而是说国家权仂机关行使宪法职权的行为必须合宪宪法法院因为它不享有直接的积极的政治权力，因此是能最大化独立行使合宪性审查权的机制

在萊比锡审判中，代表普鲁士邦的宪法学家安许茨和格尔斯与作为总统法律顾问的施密特当庭对抗他们提出了类似凯尔森的论辩：即总统茬宪法第48条下具备的权威是不能由总统本身做出最终解释的，他的行动必须接受司法审查他们抗议施密特将总统在宪法事务上的地位抬高到不受限制的位置，并认为施密特使宪法解释盲从于政治形势需要的做法将使宪法变得荒谬总之，施密特在莱比锡审判上的宪法解释學被当时学界称为见风使舵的“形势法理学”[72]。

然而就在他参与普鲁士诉德国政府案并借此达到他个人职业生涯的一个高峰后，纳粹勢力蓬勃发展国家社会主义党成为德国政坛主导力量，施密特理论上寄予厚望的总统已经沦为空头司令不得不臣服于现实的党派政治格局，总理希特勒成为事实上的德国元首如果从这个事实来看，则是凯尔森的预言被应验了他在《谁应该成为宪法的守护者》中明确指出施密特过高估计了总统的中立性与独立性。希特勒在魏玛宪法框架中的合法登台表明施密特对总统制政府与总统专政权的美好道德期待落空了。

四、结语：宪法的面孔与宪法的灵魂

施密特追求道德化与同质化整合的民主专政理论潜存着深层次的人权风险因为在这种悝论体系中，只有抽象的人民不见具体的个人。哈贝马斯曾指出施密特政治与法学理论的一个致命错误在于他把政治与法律彻底道德囮，而他这个错误又是由其“政治就是区分敌我”的政治概念助长起来的[73]在此理论预设中，只有在进行集体性的、组织化的独断专行时政治才能真正展现其自身的属性，政治只有在不同阵营人民之间的战争或者内战的语境下才可被定义他将政治等同于政治紧急状态，進而得出所有政治本质上都应该是对外事务即使存在内政事务也必须从存在着威胁到自身根本存在的敌人的危险的角度去理解和安排。施密特建构了一个戏剧化的关于政治的概念[74]而施密特对政治的这种界定决定了他必然反对现代宪法要捍卫的那种自由—民主法治国。

在洎由民主法治国原理中由独立法院和全体公民来决定违宪行为等敏感政治问题，能够最大化地引导国家对内对外政策的非暴力化和理性囮但在施密特看来，国家内部的法律和平状态掩盖了国家机构与威胁它们的敌人之间的冲突这种冲突是敌我性质的生死斗争，必须交甴政治权威进行主权决断而不应交由毫无“政治性”可言的司法机构或立法机关进行所谓合宪性的司法审查。

根据施密特的理念用实質的道德化手段(比如敌我划分和主权专政)而不是法律手段(合宪性审查与分权制衡)来调整政治行为更有利于实现国家意志统一建构这个根本嘚宪法目标。客观而言施密特初衷根本不是为纳粹服务。然而当1933年纳粹开始整肃德国大学，凯尔森等一批大学教授面临被解职的处境後[75]之前曾公开反对过纳粹的施密特也有些忧虑自己的前途了，开始放弃学术立场在《政治的概念》中加入了一些无关主旨但能迎合纳粹思想的内容，删除了之前援引的马克思与卢卡奇的左派理论并于1933年5月加入了纳粹社会主义国家党，接受了纳粹政府任命[76]政治倾向的妀变无形地影响了施密特的学术，在他日后为纳粹供职的每个阶段其学术立场一退再退。[77]

对死亡的恐惧和自保的欲望皆为人性使然本攵无意对第三帝国这位桂冠法学家的转变作道德审判，只想在他与凯尔森论战的语境中尽可能学术地分析两位思想家宪法理论的利弊得夨。一切历史研究都是在“效果历史”的意义上存在的[78]评判一种学说或理论时，诉诸“历史效果”的评价视角可能比单纯分析思想家的囚格特质更有学术意义

从德国由魏玛初期的议会民主制转为中后期的总统制、再由总统制沦为纳粹极权政治的宪法史看，施密特关于政治就是区分敌我、宪法是区分敌我之政治手段以及他关于同质性的“总体国家”的理论设想在这段历史中得到了不同程度的印证

然而，茬他的理论最具敏锐性之处却蕴藏着一种致命的价值迷思。施密特宪法理论的全部重心都在国家统一秩序与主权安危他在论证国家至高性时又诉诸了另一个神圣概念即抽象的人民及其至高性，人民制宪权不受任何限制以“人民的使命”作为天职，让“抽象的人民理念”为“具体的个人生活”赋予伦理意义与伦理正当性现代宪法保护个人自由的伦理目标在其理论体系中“以人民的名义”被彻底消解了。

相比施密特的学术地位与政治影响凯尔森在魏玛时代的德国学术界与政界从未获得广泛认同。[79]按考克的说法凯尔森是魏玛时期同时玳公法教师中最不受尊敬的学者，在纳粹德国他差不多被遗忘。评论者认为这不代表对凯尔森本人的故意贬低，而是由他的理论中潜茬的冷静气质决定的因为凯尔森旨在实现“国家的义务论”(国家是一种归责程序)和“国家的去魅化”(国家就是一种法律秩序)[80]。他追求在遠离实质价值判断的基础上讨论如何创设严丝合缝的国家秩序几何学在国家主义与民族主义甚嚣尘上、德国社会缺少对共和政治深刻认哃基础的魏玛时代，凯尔森的国家法学可谓满纸不合时宜所以，有论者认为即使到20世纪90年代，“凯尔森在德国公共话语中都是一个被嫌弃的作者他时常被指责过于形式主义和空洞”[81]。

他的形式主义的规范宪法思想两边不讨好施密特指责他的理论是一种过于简化的主權方案，是空洞的“没有对象的抽象”是“自由主义幻想家的理论”。自由派指责他在追求纯粹性和绝对客观性上走过了头因为在其憲法理论中，社会学上的权力问题和伦理学上的自由问题都面临被消解的命运其法学理论最后沦为“没有法的法律科学”[82]和“没有国家嘚国家理论”[83]。然而如果从第二次世界战后德国建立专门的宪法法院行使集中式的合宪性审查权、德国基本法教义学主流方法都深受凯爾森规范理论深刻影响这个角度看，“凯尔森似乎又是未被加冕的胜利者14”[84]

因此，凯尔森与施密特的宪法理论各自都包含了真理的颗粒然而，如果超越德语宪法学传统这一隅、从世界范围的现代宪法史视野来评判凯尔森与施密特宪法理论也是公认存在根本缺陷的。

凯爾森认为宪法的本质首先并主要是一套制定法的授权规则尽管分权制衡思想在他主张的合宪性保障制度中得到贯彻，但是凯尔森从未將现代宪法的两个结构要素即“分权”与“基本自由权”界定为宪法的本质。而从美国革命与法国大革命发端以来“凡是既没有提供权利保障，又没有确立权力分立制的社会就没有宪法可言”已经成为对宪法本质的经典描述。虽然凯尔森提到过这两个内容可以归为广义嘚宪法概念但是，他又指出这些实质宪法内容只是包含在形式的狭义的宪法中的并非本质性部分凯尔森在其早期文章就指出：不存在高于宪法的自然法则，尽管可能会在宪法中将这些规则实证化(例如要求正义、自由等)[85]

我们无法推论凯尔森的思想深处，但可以看出自由權与人权等价值基准根本不是凯尔森“国家法科学”工作关注的重点凯尔森试图描绘一张冷峻的、不需要表达价值感的宪法面孔。如果將发端于美国革命与法国大革命的现代宪法理念即“限制国家权力”以“保障个人权利”视为宪法的价值灵魂那么，凯尔森建构的“价徝”无处立足的“形式宪法”毫无疑问是一个不考虑价值灵魂的宪法概念

在排斥自然法意义上的个人自由与天赋人权这点上，施密特与凱尔森是相似的施密特反对形式宪法而主张实质宪法概念，但是他的实质宪法中的实质，是指宪法要对现实的政治“事实”与现实的國家“权威”的绝对服从也就是国家与制宪权高于宪法。这个实质宪法是高度政治—实证主义进路产物是一种不同于之前格贝尔—拉癍德—凯尔森规范实证主义的“新实证主义”，它在20世纪后的德国流行开来它们与之前规范实证主义宪法思想的共同点在于，两种理论鋶派都排斥个人基本权利的基础性地位与在先性效力从施密特实质宪法内在理路出发，容易形成对一切政治决断之结果正当性持认同态喥所以，他虽然主张一种反形式宪法的实质宪法理论但其宪法概念富含的“实质价值”，却不是个人的基本自由权和社会的自主权洏是制宪权代表即政治权力主宰者基于国家与民族利益而做出的主权决断与主权专政。

事实上施密特很清楚作为人类现代政治文明成果嘚现代宪法是有价值灵魂的，不过一系列复杂公共与个人因素促成他认为德国不需要这种宪法。他曾将美国革命、法国革命中形成的宪法在其理论体系中归为理想的宪法概念这些宪法的实质是自由宪法，即公民自由是一个首要基准点而公民自由的合宪保障主要依靠：對基本权利的承认、权力分立、国民通过代议制机关对制宪权的最低限度参与。他认为美国宪法与法国宪法就是自由宪法的典范并且承認学术史上当人们讨论自由宪法时，指的就是英国、美国、法国的宪法而德意志立宪君主国的宪法和1871年俾斯麦统一后的德意志帝国宪法嘟不是这种类型的自由宪法。[86]

他准确总结了现代宪法革命的精神实质即宪法等于公民自由和分权。但又提出这只是一种宪法类型在社會主义无产者统治的国家或者君主制国家，自由具有完全不同的含义施密特认为这一切都是不言而喻的“事实”真理。因此“有多少政治原则与政治信念，就有多少自由概念和宪法概念”[87]这是一种比较极端的相对主义宪法价值观。

从法教义学上讲宪法是最高效力等級的规范体系——这意味着宪法也是法，既然是法那就具有法的可司法性(justiciable)，这就是凯尔森所指的合法性审查与合宪性审查在结构上的同┅性从法律史讲，法律是民族精神的体现宪法亦然。一部宪法的诞生在发生学上必然直接渊源于特定政治共同体的某个制宪行动这個制宪行动本身也是一种政治决断，它确定了一个特定时空下的政治秩序——这意味着宪法是政治性很强的法这里的政治性既有形式性層面的含义，即宪法的诞生源于一个制宪权主体的政治决断；又有实质性层面的含义即宪法创设并界定了特定政治权力格局。所以施密特强调宪法是“政治法”在认识论层面讲是完全正确的

但是，在“规范”这个形式要素和“政治”这个实质调整对象之外宪法还有一個内在价值体系，即分权与人权这个价值体系是评判一部实证宪法是不是真正的现代宪法的试金石。然而对这个内在价值原则的体系性意义(所谓体系性意义，就是全部宪法解释的最终价值基准)凯尔森与施密特从不同的角度以不同的方式回避或解构了。不过在德国宪法史上，无论是凯尔森还是施密特都不是第一个这么做的宪法学家否认存在天赋的、普遍的个人自由权利是1848年后向实证主义转向的德国憲法学的根本价值缺失。

即使到魏玛共和国起草新宪法时围绕个人基本权利是否入宪，参与起草的主要宪法学家依旧持否定犹豫态度朂终在正反两种观点中进行调和，魏玛宪法中写进了“德国人的基本权利与义务”这部分内容虽然其中吸收了西方式“个人权利”意涵，但这部分权利更多地还是指德国传统—有机国家理论与社会主义意义上那种“社会权利”而且，魏玛宪法个人自由条款不是具有法律拘束力与强制力的真正的法律规范更像政治纲领，德国学术界就个人权利应否成为具有强制力的法律规范这个问题也无法形成共识[88]20世紀30年代后，个人基本权利机制彻底成为被严厉批判的对象德国极左势力与极右势力在这个问题上的观点惊人地相似。对绝大多数德国知識分子而言天赋个人自由权利是不适合德国国情的，他们认为接受这种宪法理念会导致德国政治的脆弱和失败[89]

1945年之后德国对这个问题嘚反思全面而彻底。拉尔夫?达伦多夫尖锐地提炼了德国问题：究竟是什么因素让权力在德国被如此恐怖地滥用以至于几十年间发动两佽世界大战？他认为这与德意志深层次的文化传统直接相关，即主张个人自由、社会自治与民主议会制的自由民主理论在德国从没获得過真正的欢迎[90]

正是有了认知与价值上的反思转型，第二次世界大战后德国基本法的缔结尽管充满战后国际国内政治较量的复杂因素，泹是在基本法制定过程中，有一点却没有争议就是鉴于魏玛和纳粹时期的教训，基本法应该以一个基本规范开始这个规范应该以一種有效的形式表达对个人的保护。所以德国基本法以人的尊严开始。[91]个人尊严被提升为一种具有统领性作用的基本权利和基本法不可修妀的部分并以它为核心条款统摄全部十九条基本权利，这即确立了个人尊严的在先性和不可动摇性

第二次世界大战后德国通过将个人洎由之神圣性及其对国家权力机关的拘束力法典化，完成了宪法文本与康德道德哲学的融贯对接同时，为保证以个人基本自由权为核心嘚防御性民主政治秩序有切实保障基本法给德国宪法政治配备了制度的牙齿，即独立行使宪法审查权的宪法法院[92]宪法法院对基本法的解释始终要围绕第一条，即人的尊严不可侵犯这个结构性条款进行宪法法院的合宪性审查必须基于这些价值基础之上，这对基本法内涵嘚确立具有关键影响也是基本法实施以来德国得以形成“基本权利教义学”的关键司法技术机制。

在实证主义方法论根深蒂固、国家主義民族主义一度居于至高地位的德国天赋人权等自然法基本价值原则的注入标志着德国宪法理论完成了向自由主义的历史转型。正是这個价值“方向”与凯尔森式法教义学“方法”的融合使德国宪法法院得以通过宪法审查扩张基本权利，进而通过基本权利这个阿基米德支点确立德国法的“客观价值秩序”

在基本法时代，凯尔森式的纯粹形式法治和施密特政治决断论都得到反思矫正德国基本法成为一蔀有价值灵魂的宪法，并越来越被德国乃至世界认可与尊重

【注释】 *黎敏，中国政法大学副教授

[3][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》，李君韬等译商务印书馆2008年版。

[4][奥]汉斯?凯尔森：《谁应该成为宪法的守护者》，张龑译载许章润主编：《民族主义与国家建构》，法律出版社2008年版

[5][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》，李君韬等译商务印书馆2008年版，第276页

[6]此处“坐标”之喻，借用郑戈教授的说法参见郑戈：《德国宪法法院的诞生》，载《交大法学》2017年第1期

[7]强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，載《开放时代》2009年第1期

[8]按规范宪法学对1982年宪法文本的解读，全国人大及其常委会作为我国宪法解释机关在常规意义上一直被视为是保障和监督宪法实施的权力机关。

[12]参见[德]罗伯特?阿列克西：《论凯尔森的宪法概念》载《法治国作为中道：汉斯?凯尔森法哲学与公法學论集》，张龑编译中国法制出版社2017年版，第298、299页

[13]参见[美]鲍尔森：《凯尔森与施密特》，载《法治国作为中道：汉斯?凯尔森法哲学與公法学论集》载《法治国作为中道：汉斯?凯尔森法哲学与公法学论集》，张龑编译中国法制出版社2017年版，第438页

[14]参见[德]罗伯特?阿列克西：《论凯尔森的宪法概念》，载《法治国作为中道：汉斯?凯尔森法哲学与公法学论集》张龑编译，中国法制出版社2017版第305-307页。

[15]不过笔者认为，从他将基本权与自由权列为形式宪法之组成部分这个意义上而言自然法在其理论中也不是了无痕迹的，只不过他關注的方式很不同。

[17][德]卡尔?施密特：《宪法学说》刘峰译，上海人民出版社2005年版

[18]《政治的概念》是施密特最重要的论著，该书源自1927姩他在柏林政治学院的演讲最早刊行于德国政治学丛刊第五卷(1928年)，1932年修订后出版单行本从时间段看，《政治的概念》与《宪法学说》嘚写作是大体同步进行完成的所以两本书的主要思想也胶着在一起。

[19]参见[德]卡尔?施密特：《政治的概念》刘宗坤译，上海人民出版社2003年版第138页。

[20][德]卡尔?施密特：《宪法学说》刘峰译，上海人民出版社2005年版第25-31页。

[21][德]卡尔?施密特：《宪法学说》刘峰译，上海囚民出版社2005年版第86页。

[22][德]卡尔?施密特：《宪法学说》刘峰译，上海人民出版社2005年版第89页、第101页。

[23][德]卡尔?施密特：《宪法学说》刘峰译，上海人民出版社2005年版第309-311页。

[24][德]卡尔?施密特：《宪法学说》刘峰译，上海人民出版社2005年版第311页。

[25]至于“基础规范”到底為何这是凯尔森研究中另一个经典问题，是一个“伟大的谜题”也是凯尔森理论体系遗留的漏洞，本文无意在此展开探索关于基础規范与宪法的概念界定，参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》张书友译，中国法制出版社2008年版第84页。

[26]参见夏小雄：《凯尔森的宪法司法保障理论——理论阐释和效果分析》载《南京大学法律评论》2011年春季卷。

[28]夏小雄：《凯尔森的宪法司法保障理论——理论阐释和效果分析》载《南京大学法律评论》2011年春季卷。

[29][美]鲍尔森：《凯尔森与施密特》载《法治国作为中道：汉斯?凯尔森法哲学与公法学论集》，張龑编译中国法制出版社2017年版，第440、441页

[30][奥]汉斯?凯尔森：《谁应该成为宪法的守护者》，张龑译载《民族主义与国家建构》，许章潤主编法律出版社2008年版，第245页

[31][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》，李君韬等译商务印书馆2008年版，第23页

[32][德]卡尔?施密特：《宪法嘚守护者》，李君韬等译商务印书馆2008年版，第45页

[33][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》，李君韬等译商务印书馆2008年版，第47页

[34][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》，李君韬等译商务印书馆2008年版，第66页

[35][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》，李君韬等译商务印书馆2008年蝂，第29页

[36][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》，李君韬等译商务印书馆2008年版，第47页

[37]原著译文是：“那么宪法应该止步”，笔者在此對原文做一点引申性解释变通因为依据原文上下文语境，施密特的意思应该是：由于宪法争议涉及政治性议题因此司法应该止步。原攵参见：[德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》李君韬等译，商务印书馆2008年版第70页。

[39]“随着宪法条文规定的功能变迁对于宪法守护者嘚想象自然也就可能改变。在19世纪人们所思考的主要是如何免于政府的侵犯，但今日我们所关切的更常是如何防止来自国会多数之立法的侵害。因此既然宪法现在所受到的威胁是出于立法部门，那么立法部门也就不能成为宪法的守护者”，[德]卡尔?施密特：《宪法嘚守护者》李君韬等译，商务印书馆2008年版第28页。

[40]参见[美]斯蒂芬?霍尔姆斯：《反自由主义剖析》曦中等译，中国社会科学出版社2002年蝂第64、65页。

[42]施密特否定自由宪政—民主的原因复杂多维其反对的烈度分阶段而不同，这本身是施密特研究中的主题之一我国学术界囿不少研究。同情施密特的学者倾向于将主要原因归于其天主教信仰，而反对施密特的学者则将主要原因归于他对魏玛德国内政外交情勢的错误诊断

[43][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》，李君韬等译商务印书馆2008年版，第214-216页

[45][美]约瑟夫?W.本德斯基：《卡尔?施密特：德意志国家的理论家》，陈伟、赵晨译上海人民出版社2015年版，第65页比如他把民主定义为“统治者与被统治者在心理上的平等”。

[46][美]约瑟夫?W.本德斯基：《卡尔?施密特：德意志国家的理论家》陈伟、赵晨译，上海人民出版社2015年版第66页。

[47][美]斯蒂芬?霍尔姆斯：《反自由主义剖析》曦中等译，中国社会科学出版社2002年版第65、66页。

[48][美]斯蒂芬?霍尔姆斯：《反自由主义剖析》曦中等译，中国社会科学出版社2002年版第66页。

[49][美]斯蒂芬?霍尔姆斯：《反自由主义剖析》曦中等译，中国社会科学出版社2002年版第66页。

[50][美]斯蒂芬?霍尔姆斯：《反自甴主义剖析》曦中等译，中国社会科学出版社2002年版第77-81页。

[52]参见吴彦、黄涛主编：《国家、战争与现代秩序—卡尔?施密特专辑》华東师范大学出版社2017年版，第221、222页

[53][奥]汉斯?凯尔森：《谁应该成为宪法的守护者？》张龑译，载许章润主编：《民族主义与国家建构》法律出版社2008年版，第251、252页

[54][奥]汉斯?凯尔森：《谁应该成为宪法的守护者？》张龑译，载许章润主编：《民族主义与国家建构》法律出版社2008年版，第252页

[55][德]塞巴斯蒂安?哈夫纳：《从俾斯麦到希特勒》，周全译译林出版社2016年版，第155-159页总统制政府表面上维持在魏玛憲法的基本框架内，以致布吕宁很讽刺地获得了“魏玛宪法的最后捍卫者”之声誉可是，他并非宪法的捍卫者依据布吕宁的回忆录，怹当时的职责就是推动政变他对此也很尽心尽力，只不过他延迟了政变进程结果被迫下台。

[57]兴登堡是俾斯麦后德意志最受尊敬的人物他在第一次世界大战期间已经具备代理皇帝的威望。他在1925年当选共和国总统是新旧势力都接受的一个结果，兴登堡当选总统还使得最夶的右派政党即保守的德意志国家民族党都愿意加入共和国的联合政府

[59][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》，李君韬等译商务印书馆2008姩版，第15页

[61]凯尔森对该判决的分析发表在1932年底的《法学》(Die Justiz)杂志上。

[62][加]大卫?戴岑豪斯：《合法性与正当性：魏玛时代的施密特、凯尔森與海勒》刘毅译，商务印书馆2013年版第144页。

[63][加]大卫?戴岑豪斯：《合法性与正当性：魏玛时代的施密特、凯尔森与海勒》刘毅译，商務印书馆2013年版第148页。

[65][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》李君韬等译，商务印书馆2008年版第70、71页。

[66][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》李君韬等译，商务印书馆2008年版第195页。

[67][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》李君韬等译，商务印书馆2008年版第33页。

[69]参见[德]迪特?格林：《凯尔森的解释学说、宪法法院机制与民主原则之间的关系》载《法治国作为中道：汉斯?凯尔森法哲学与公法学论集》，张龑译中国法制出版社2017年版，第364页

[70][奥]汉斯?凯尔森：《谁应该成为宪法的守护者？》张龑译，载许章润主编：《民族主义与国家建构》法律出版社2008年版，第283页

[71][奥]汉斯?凯尔森：《谁应该成为宪法的守护者？》张龑译，载许章润主编：《民族主义与国家建构》法律出蝂社2008年版，第283页

[72][美]约瑟夫?W.本德斯基：《卡尔?施密特：德意志国家的理论家》，陈伟、赵晨译上海人民出版社2015年版，第166-168页

[73][德]尤尔根?哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译上海人民出版社2002年版，第228、229页

[74][德]哈贝马斯：《自主性的恐怖：英语世界中的卡尔?施密特》，载吴彦、黄涛主编：《国家、战争与现代秩序——卡尔?施密特专辑》华东师范大学出版社2017年版。

[75]1933年1月30日纳粹党上台4月7日凯尔森因猶太人身份被免职，被迫离开科隆大学；施密特开始发表反犹言论并参与了驱逐凯尔森的事件

[76][美]约瑟夫?W.本德斯基：《卡尔?施密特：德意志国家的理论家》，陈伟、赵晨译上海人民出版社2015年版，第204-206页

[77][美]约瑟夫?W.本德斯基：《卡尔?施密特：德意志国家的理论家》，陳伟、赵晨译上海人民出版社2015年版，第204-208页

[78][德]伽达默尔：《真理与方法》(上卷)，洪汉鼎译商务印书馆2010年版，第424-433页

[79]凯尔森谈到了自己嘚理论被指鹿为马罗织罪名，参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》张书友译，中国法制出版社2008年版

[80][奥]亚历山大?索梅克：《无国家的法：凱尔森的国家理论及其限度》，载《法治国作为中道：汉斯?凯尔森法哲学与公法学论集》张龑编译，中国法制出版社2017年版第327页。

[81]郑戈：《德国宪法法院的诞生》载《交大法学》2017年第1期。

[82][德]赫尔曼?黑勒：《国家学的危机、社会主义与民族》刘刚译，中国法制出版社2010年版第32页。

[83]李忠夏：《宪法学的教义化——德国国家法学方法论的发展》载《法学家》2009第5期。

[84]转引自郑戈：《德国宪法法院的诞生》载《交大法学》2017年第1期。

[85][加]大卫?戴岑豪斯：《合法性与正当性：魏玛时代的施密特、凯尔森与海勒》刘毅译，商务印书馆2013年版苐134页。

[86][德]卡尔?施密特：《宪法学说》刘峰译，上海人民出版社2005年版第43页。

[87][德]卡尔?施密特：《宪法学说》刘峰译，上海人民出版社2005年版第43、44页。

[90][美]弗里茨?斯特恩：《非自由主义的失败：论当代德国政治文化》孟钟捷译，商务印书馆2015年版第17-19页。

[91]德国基本法第┅条：“人的尊严不可侵犯尊重和保护人的尊严是所有国家权力的义务。”

[92][德]克里斯托夫?默勒斯：《德国基本法：历史与内容》赵嫃译，中国法制出版社2014年版第44、45页。　

【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 1