旅行社转团中的责任承担
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【期刊名称】
旅行社转团中的责任承担
【副标题】 德国法视角的考察【作者】
【作者单位】 【分类】
【中文关键词】 旅游合同；交易安全义务；履行辅助人；转团；连带责任
【文章编码】 17)01-0083-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 1
【页码】 83
【摘要】 德国法上，旅游合同与旅游中介合同不同，后者是一种事务处理合同。必须结合旅游产品说明书的明示、旅游服务的组织过程综合判断旅游合同与旅游中介合同。德国法上的旅游组织者不仅可能根据旅游合同承担旅游瑕疵的损害赔偿责任，而且可能因其违反以选择、监督为内容的交易安全义务而承担侵权责任，不过由于旅游合同法上损害赔偿责任范围的不断扩大，旅游侵权责任呈现收缩态势。具体旅游服务的提供者，通常被认为是旅游组织者的履行辅助人而非事务辅助人，旅游组织者对其过错承担合同法上的债务不履行责任。从德国法上来看，我国旅游市场上的转团行为，应当认定为债务承担或合同承担，但未经旅游者同意或追认的，应该认定为债务加入或合同加入，由组团社与受让社对旅游者承担连带责任。
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　　当前，我国旅游市场较为混乱，旅行社等旅游业相关经营主体恶性竞争，各种侵害旅游者权益的现象时有发生。而旅游合同本身存在着较为复杂的交易结构，也使得实践中旅游法律问题得不到妥当的解决。除了旅游市场上各种经营者恶意违法侵害旅游者权益恶劣现象之外，在复杂的交易结构之下，旅行社、旅游辅助服务者、履行辅助人、导游人员等市场主体的权利义务划分也显得稍有些混乱。其中通过转团、买团、炒团等引发的零负团费、强迫购物等问题，已经引起了社会各界普遍的关注。他山之石，可以攻玉。本文以德国法为视角，拟对旅游合同的特殊构造、各经营主体之间的法律关系，尤其是作为旅游组织者的旅行社的法律责任进行考察，以期对我国旅游合同司法实践有所助益。
　　一、旅游合同的特殊构造
　　德国旅游法学界对旅游合同(Reisevertrag)[1]通常作广义理解，包括单项旅游(Individualreise)和包价旅游(Pauschalreise)[2]。前者是旅游者自己直接与所需旅游服务的提供者直接签订相应的合同，如运输合同、租赁合同、服务合同等；后者则是旅游者通过旅行社或者直接与旅游组织者(Reiseveranstalter)[3]签订旅游合同。《德国民法典》第651a以下诸条则主要规定包价旅游，本文的讨论对象也仅限于包价旅游合同。
　　单项旅游合同因旅游者直接与旅游服务提供者签订相应的合同，交易结构简单，在法律适用方面并不存在过多的争议。而包价旅游合同自身在交易结构方面存在着极大的特殊性，一方面体现在作为旅游合同一方当事人的旅游组织者既可以自己提供旅游服务，也可以通过第三人提供旅游服务，而后者则为常态；另一方面体现在旅游组织者的法律地位方面，换言之，其与旅游者签订的究竟是旅游合同还是旅游中介合同。
　　(图略)
　　旅游合同在交易结构上的特殊构造，在法律适用和责任承担上就引起了如下几个问题：(1)旅游中介合同与旅游合同如何区分？旅游中介合同中与旅游者相对的当事人原则上仅承担委托代理合同上的责任，而对于旅游服务本身的瑕疵、旅游者在旅游过程中的人身和财产损害并不承担责任，而应由实际的旅游组织者或旅游服务提供者来承担；(2)旅游者在旅游合同履行过程中所遭受的人身和财产损害，究竟是由旅游服务的实际提供者来承担责任还是应由旅游组织者承担责任，承担责任的基础是什么？(3)如果旅游组织者承担了相应的责任，那么旅游组织者与实际的服务提供者在责任的分担方面应该如何处理？
　　上述问题的解决，首先应从对旅游合同与旅游中介合同(Reisevermittlungsvertrag)做明确区分入手。旅游中介合同在德国民法典中未明确作为一种合同类型(eigener Vertragstyp)规定。旅游中介合同的标的是为旅游者和具体的给付提供者(例如酒店经营者或者交通运输企业)之间的合同提供中介服务，或者也可以是为旅游者和旅游组织者之间的合同提供中介服务(Vermittlung)[4]。根据德国主流观点，旅游中介合同是一种事务处理合同(Geschaeftsbesorgungsvertrag)，其标的是一个承揽合同[5]。
　　实践中关于旅游者所签订的究竟是旅游合同还是旅游中介合同，最为困难的情形是旅游者的合同相对人是旅行社(Reisebuero)的情形。由于旅行社是最为典型的旅游中介人，所以往往会发生旅游合同和旅游中介合同的区分问题。对此，德国法上的作法是，在没有特别说明的情况下，纯粹从中介活动或者从旅游者的视角来看，具体的给付之间联系极为紧密，均可以将中介活动看做是组织者活动。自从1973年的度假寓所案判决(Ferienhaus-Urteil)[6]以来，德国联邦最高法院就按照从旅游者的视角来判断，这样就可以允许在考虑总体情况下，将其理解为旅游组织者。
　　根据这一裁判规则，在旅行社究竟是中介人还是组织者的判断中，产品说明书的制作(Ausgestaltung des Prospekts)就至为重要了。如果产品说明书特别强调了旅游企业的名称，而未提及给付提供者(Leistungstraeger)的名称的话，旅游企业就会被认为是旅游组织者，而不是中介人。最终就会使旅游者对旅游企业产生一种信赖，即旅游企业设计旅游产品、组织人员、执行包价旅游。在1992年的谢尔多-阿莫里凯案判决(Qierdo-Armoric-Urteil)[7]中，德国联邦最高法院考虑的因素就包括，组织者在产品说明书上并未自称为中介人，且其自行接受“租金”支付、未标明中介佣金、表示自己负责接受投诉，并在一般交易条件中写入了《德国民法典》第651g条第1款所规定的除斥期间。如果旅游企业在旅游者报名表中明确自称为旅游中介人，则即使存在相反的情况，也不应将其视为《德国民法典》第651a条第2款所规定的旅游组织者。中介人身份应当是能够清楚明确、不容误解地识别出来，如果有任何疑问的话，中介人即应被认定为旅游组织者[8]。
　　从欧洲法院(EuGH)的“乐部旅游判决”中可以看出，法院更多地会认为旅行社就是旅游组织者[9]。这样导致的结果是，对于旅游中介合同和旅游合同的区分非常困难。除了旅游产品说明书的明示之外，按照Tonner的观点[10]，二者之间的区分点应该还是从旅游给付的打包(Buendelung)着手：即旅游合同中给付是在合同订立之前就已经被打成一个包，之后是以整个旅游服务包的形式一揽子进行预订；而在中介合同中，要么是预订其他旅游组织者的这类预先打好的旅游服务包，要么就是旅行社直接为具体、个别的旅游给付提供中介(比如仅仅是航班、住宿的预订)。在商事登记方面，后者的经营范围也仅仅是旅游中介[11]。
　　此外，在德国司法实践中，经常还会出现就他人给付(Fremdleistung)的中介条款，这些他人给付不属于旅游组织者提供的旅游服务本身，不包括在总价内，例如供旅游者选择预定的度假地的旅游项目。这种在我国旅游界被称作为另行付费项目的旅游活动，在德国原则上是允许的，而且是作为中介服务出现的，其前提是合同中一定要非常清晰地说明，这些旅游项目是包价旅游之外的，由他人提供的。这样，在具体情况下，旅游组织者何时对于当下的旅游活动承担责任，就极为困难。对于他人给付的最重要的证据在于，另行付费(getrennte Berechnung)。
　　以前，司法裁判对他人给付的采信表现出了相当的宽容，但是德国联邦最高法院在骑马事故案(Reitunfall―Entscheidung)中对此状况予以扭转[12]。该案中，旅游者被安置在一家度假乐部，在未拆阅乐部旅游指南的情况下，旅游者在该乐部预定了一个旅游项目，而后骑马时发生了事故。对此，德国联邦最高法院认为，原则上旅游组织者应当对骑马事故的后果承担责任。其中具有决定性意义的是，旅游产品说明书中暗示了骑马的可能性。从另一方面来讲，德国联邦最高法院所持观点就是，旅游组织者只能在“清晰明确(eindeutlich undausdruecklich)”地说明其中介身份的情况下，才可以对其责任予以限制[13]，仅仅在一般交易条件中包括他人给付条款尚不足以实现责任限制。
　　Tonner的观点是，对于那些具有包价旅游特征的旅游给付，旅游组织者不得使用他人给付条款[14]。就像旅游组织者不得通过拆分旅游团、分别计算价款、通过第三人提供旅游服务的方式，规避自己的责任一样。他认为，在此具有决定性作用的标准在于，按照产品说明，所谓被“中介”的给付，是否构成旅游的根本性要素。
　　综上所述，旅行社虽然是典型的旅游中介人(Reisevermittler)，但也可能存在旅行社自身即为旅游组织者的情况[15]。一般来讲，旅行社在实际中可能以如下四种方式活动[16]：(1)为其他的具体旅游给付提供中介；(2)作为旅游组织者的预定部，从而也是旅游组织者的履行辅助人[17];(3)提供自己的具体旅游服务，例如一家大巴公司运营一家旅行社；(4)自己本身就作为旅游组织者活动。这样，就必须结合旅游产品说明书的明示、旅游服务的组织过程综合判断，在旅行社与旅游者之间究竟是旅游合同关系还是旅游中介合同关系。在旅游中介合同中，还应当注意的是，如果旅行社持续性地接受旅游组织者的委托，通常则签订代办合同(Agenturvertrag)，这样旅行社就属于§§84ff. HGB意义上的商事代理人(Handelsvertreter)。如果旅行社例外地先接受旅游者的委托而与旅游组织者联系，则可能构成商事居间人(Handelsmakler)。
　　二、旅游组织者的自己责任
　　当旅游者在旅游过程中发生人身、财产损害时，作为与旅游者签订旅游合同的相对人，旅游组织者往往会基于不同的法律基础承担不同的责任。这些责任既可能是旅游合同法上的违约责任，也可能是侵权法上违反交易安全义务的侵权责任。
　　(一)旅游组织者的违约责任
　　出于对旅游者的特殊保护，《德国民法典》在第65 le-第65 le条规定无过错的瑕疵担保责任之外，还在第651f条规定了一项基于过错的合同不履行的损害赔偿请求权。由于旅游合同中瑕疵担保责任属于特殊规定，按照特别法优于一般法的原则，在损害赔偿问题上无须回到《德国民法典》第280以下诸条，尤其是无须按照《德国民法典》第281条处理[18]。这是旅游合同损害赔偿请求权与一般的合同损害赔偿请求权不同之所在，因为按照《德国民法典》第281条的规定，原则上因不履行或未按所负担的提出给付的，代替给付的损害赔偿请求权原则上以设定期限为前提。
　　不履行的损害包括瑕疵结果损害(Mangelfolgeschaden)[19]，如人身损害、物之损害、行李损害或者无益的、额外的花费，但《德国民法典》第843条、第844条侵权法上的损害赔偿请求权并不包括在内。上述基于侵权行为产生的请求权，是旅游组织者有过错地违反交易安全义务的结果，应该由受害人举证证明。
　　按照德国主流观点，仅当因过错违反旅游合同上与给付无关的附随义务，而且不构成旅游瑕疵时，才有必要适用《德国民法典》第280条、第241条第2款关于积极违反合同的规则[20]。而实际上很难想象到旅游组织者或其履行辅助人违反合同义务，却并不构成旅游瑕疵，从而不能适用《德国民法典》第651f条的瑕疵担保请求权的情形[21]。旅游组织者违反义务时，大多数时候都是对主义务的违反。由于旅游瑕疵的广泛适用范围以及附随损害和瑕疵结果损害被包括在《德国民法典》第651f条第1款中，积极违反合同的适用范围就非常的小了。另外，组织者方面违反附随义务，原则上也都应该归为旅游合同不履行的损害赔偿[22]。对于所有旅游组织者承担的有形给付(Sachleistungen)和与旅游者人身财产有关的保护义务，均可以纳入到《德国民法典》第651f条第1款规定的旅游合同不履行的损害赔偿请求权之下。自德国联邦最高法院的护照案(vismnfall)[23]以来，甚至对于很多信息提供义务的违反，例如对包括护照、签证要求等作为旅游组织者的主合同义务的违反，都被认为是旅游瑕疵。这样一来，基本上都可以援用《德国民法典》第651f条第1款的规定来处理了，而不需要援引积极违反合同义务规范。
　　(二)旅游组织者违反交易安全义务的侵权责任
　　旅游组织者的侵权责任最主要的来源，是其违反交易安全义务的行为。根据《德国民法典》第823条第1款、第249以下诸条和第253条第2款、第842-845条，旅游组织者就其自身及根据合同选择的给付提供者(Leistungstraeger)，如酒店、度假住处、飞机或者游船的交易安全义务承担侵权责任。该项经营者义务源于，旅游组织者将他人的旅游给付作为自己的而予以提供，只要这些给付本身就附随着责任，那么这些责任自然转由旅游组织者承担[24]。旅游组织者在此所承担的是一项照管义务(Ueberwachungspflicht)，其背后的指导思想在于，那些在其所负责的范围内制造、持续开放一项对于第三人而言的危险的人，原则上应当消除此项危险，并对他人负有预防、保护的义务。因过错而违反此项义务者，就应该根据《德国民法典》第823条第1款对他人承担侵权法上的损害赔偿责任。
　　就旅游组织者而言，其承担违反交易安全义务的侵权责任可能来源于两个方面，其一是对交易风险设施的选择和控制义务的违反(《德国民法典》第823条第1款)，其二是对于未适当选任或监督的事务辅助人的违法行为承担责任(《德国民法典》第831条)。由于根据《德国民法典》第831条对事务辅助人的违法行为承担责任，以给付提供时必须是受指示的事务辅助人(weisungsgebundener V errichtungsgehilfe)为前提。由于二者之间缺乏必要的隶属关系(Abhaengigkeit)和命令服从关系(Weisungsgebundenheit)，给付提供者并不是旅游组织者在《德国民法典》第831条意义上的事务辅助人(Verrichtungsgehilfe)[25]，通常则无法据此让旅游组织者承担责任。因此，旅游组织者承担违反交易安全义务的侵权责任，最主要的来源就在于对交易风险设施的选择和控制义务的违反。
　　旅游组织者对于交易风险设施的选择和控制义务最典型地体现为对酒店和交通两个方面的给付提供者的选择、审查和监督义务方面。
　　就旅游组织者对于酒店住宿设施的选择和控制义务来讲，德国联邦最高法院认为，旅游组织者对于住宿设施的选择、审查和监督义务，甚至可能发生在酒店预订合同签订之前、在占用的通常间隔中，也可以是没有具体问题的情况下，对于住宿设施的建筑和防火安全性进行检查[26]。至于监督的频率和范围需要根据酒店及其设施的建筑方式、由于经常的客人更换引起的磨损程度、通过人员的保养、旺季的持续时间长短以及地方的企业检查情况，具体来确定[27]。监督人员也不能仅仅是草草看一下，经人介绍在外面看一眼就了事，而必须对酒店的设施进行试用并予以检查。另外在范围上仅仅是酒店范围的重要设施包括通往酒店场地的道路，按照普通人仔细看一眼就能够发现的标准进行检查，对于一些隐藏的缺陷不包括在内[28]。就监督人员来讲，不需要是专门的技术人员，只需要具有一定的职业经验就可以了，以便能够比较容易地发现可能存在的安全风险。
　　如果给付提供者是欧盟内部的，那么组织者按照最低标准和最低程度上的监督就足够了，所以随机抽样检查即可。但是，对于非欧盟的给付提供者则不适用这一标准，因为德国标准在给付提供者所在地并不适用[29]。酒店范围的重要设施包括，楼梯、电梯、电气设备、防火设施、餐厅、客房、餐厅的入口处、有浴盆、淋浴及瓷砖的浴室、酒店的外部设施等。
　　德国法院在旅游法中适用侵权法的最经典案例是“阳台跌落案(BalkonsturzUrteil)”[30]。该案中，德国联邦最高法院正确地认定了旅游组织者广泛的交易安全义务。但是，侵权责任并不以给付提供者的交易安全义务为根据，因为原则上给付提供者并不是旅游组织者在《德国民法典》第831条意义上的事务辅助人，而且即使在例外情况下，构成事务辅助人的话，旅游组织者大多数情况下也可以免责。因此，所违反的一定是旅游组织者自身的交易完全义务。阳台跌落案中，旅游者因为栏杆松动而掉下阳台，严重受伤。德国联邦最高法院认为，旅游组织者违反了其通常应当审查酒店所有安全设施的义务。此种审查义务应该由专业、尽职的代表来完成，必要时在每个旅游旺季开始之前进行此类的检查，才能够尽到最低限度的交易安全义务。
　　此后，德国联邦最高法院作出的滑水道案判决(Wasserrutschen-Enscheidung)[31]意味着对旅游组织者责任的极大提高。该案中，一个孩子用胳膊去够滑水道的吸水管，这个吸水管没有加盖防护栏，孩子就被吸水管水流吸住，未能摆脱而淹死。虽然滑水在旅游组织者的旅游目录中并未写入也未做此描写，但德国联邦最高法院认为旅游组织者还是有责任。法院认为，游泳池属于酒店的体育休闲设施，费用由酒店工作人员收取就足以支持其应当承担责任，而且根据上诉法院的认定，滑水道是酒店设施整体中不可或缺和重要的组成部分。滑水道在酒店的支配范围之内，从而也属于旅游组织者的监控范围。因此，旅游组织者就应当确信这些设施的安全性及其符合相关安全标准，并对其进行持续性的监控。而上述这些要求均未被遵守，不仅仅是缺乏应有的防护栏，而且也没有通过地方建设和安全机关对设施进行验收。因此，旅游组织者违反了其交易安全义务。旅游组织者即使在其给付说明中并未将该具体的部分列明，也需要对此承担责任。[32]应予说明的是，滑水道案之所以根据侵权法进行判决，是因为《德国民法典》第253条的新抚慰金规则还不能适用于该案，原告因此上也只能是依赖于《德国民法典》旧法的第847条。现在适用《德国民法典》第651f条第1款时就可以适用抚慰金请求权，藉此应该能发挥滑水道案判决所起到的预防效力，避免此类悲剧性事件的发生。
　　与此同时做出的玻璃门案判决(Glastuer-Entscheidimg)[33]中，德国联邦最高法院也认定了旅游组织者的责任。如果旅游组织者承诺的是适合儿童的设施，那他就必须排除任何可能由于儿童突然的、不可预见的行为而产生的危险。因此，入口处的玻璃门就应该使用防碎玻璃并配上醒目的标识。另外，在骑马事故案(Reitmifall-Entscheidung)[34]中，旅游组织者在俱乐部休假产品招徕的说明中，如果可能提供了骑马的话，最终也要保证，所预定使用的马匹应该是适当的。
　　从阳台跌落案开始以后，虽然初审法院裁判有意弱化这类案件中严格的安全保障义务标准，但与之相对的是，德国联邦最高法院则在轮胎事故案中明确坚持了阳台跌落案的上诉审判决，有意强化组织者的交易安全义务标准。该案中，一辆埃及大巴因为瑕疵轮胎、无经验司机引起的事故导致旅游者死伤，德国联邦最高法院认定旅游组织者，尤其是作为其代理人的导游人员，违反了自身选择安全大巴和称职司机的义务[35]。此后，德国联邦最高法院甚至在滑水道案判决中更加激烈地提高了其裁判尺度。
　　各州法院和州高等法院的判例中确实存在着认定交易安全义务已经完全履行的案例。美茵河畔法兰克福州法院在格鲁吉亚大巴事故案(Busunfall in Georgien)的判决中[36]即认为，在旅游组织者对于大巴的选择无法施加影响时，因此旅游组织者既没有《德国民法典》第831条的责任，也没有基于交易安全义务的责任。Duesseldorf和美茵河畔法兰克福州高等法院在很多案件中都曾经一再认定旅游组织者已经尽到其安全保障义务。这些案件包括泰国游船上旅游者碰到木棱上受伤案[37]、在外国度假餐厅中的不安全的一米底座上跌落案[38]、门缝下渗入雨水形成积水滑倒案[39]、不平稳柜台案[40]以及匈牙利马车案[41]。除了积水案外，上述这些案件的判决在滑水道案判决之后，都已经过时而不具有参考意义了。
　　就旅游组织者对于交通运输方面的选择和控制义务而言，原则上，判例中对于酒店设施的要求也适用于那些为旅游组织者提供运输服务的给付提供者，比如飞机、去酒店的转送车、大巴经营者、小艇经营者、机动车辆郊游以及邮轮旅游等[42]。组织者应当以谨慎、勤勉的商人的注意审查，是否拥有当地必须的官方许可。对于大巴的使用，还应当适用当地的安全标准。
　　综合上述情形，可以认为，旅游组织者在选择和定期监督给付提供者时，如果有下列行为即被认为是有过错地违反了《德国民法典》第823条第1款的交易安全义务[43]：未能定期通过随机抽样检查确信遵守了当地的安全规范[44]；对于任何人只要仔细看一眼就能够发现且对组织者来说是可以预见的明显的安全隐患；对于监督未聘请专业、勤勉的专门人员[45]；导游未督促就危险状况进行报告[46]；未立即消除已经发现的瑕疵且对给付提供者表示拒绝、终止给付提供合同及警示旅游者[47]。
　　(三)旅游组织者交易安全义务的边界
　　虽然德国联邦最高法院有意强化旅游组织者的交易安全义务，但旅游组织者的交易安全义务并非没有任何边界。
　　首先，对于旅游组织者而言，像飞机、游轮这种具有高度专业性的设施的监督来讲，应该严格限制其监督、审查义务，因为本身其缺乏此项专业技术知识。对此类设施的监督义务，仅限于取得了相应的批文即可[48]。对于像飞机、游轮甚至包括游艇经营者，导游的监督义务和专业知识。只有在请来履行合同的游艇司机不合适或不靠谱时，旅游组织者才应该采取措施防范风险[49]。对于大巴车，在司机第一次发生疏忽的时候，也不宜进行干涉[50]。仅在有特别明显的交通安全技术缺陷线索时，才可能涉及到监督义务的履行问题，比如任何人只要仔细看一下都能够很明显地看到轮胎是坏的[51]。在特别严重的缺陷时应当认定存在采取措施防范风险的义务，但是对于港口中的轮船楼梯是否有扶手栏杆、给付提供者使用的吉普车按照德国标准是否安全，则不能认为旅游组织者存在此项义务等。
　　另外，对于因为突然发生的、不可预见的因素导致的危险状况，组织者不会有违反监督义务的问题。因此，旅游组织者仅仅对于那些超出日常生活风险之外的、因旅游而增加的特殊风险承担责任。换言之，对于那些可以期待旅游者自己识别、并自行做好应对准备的风险，旅游组织者就不必承担责任[52]。在判定发展中国家的露天餐厅的安全性要求时，未考虑德国建筑法规在露台之间不安全的高度差方面的规定，未能发现像露台松动这样的隐藏瑕疵、未检查通往酒店所有的停车场的开放式基地上的台阶、未监督酒店中日常的清洁工作，这些义务的违反都不会产生责任。
　　还有一种情形，即一般的生活风险，即并非旅游所特有的事故，其在私人的日常生活中也完全可能发生。根据新近德国联邦最高法院的判例，此类事故也不应当由旅游组织者来承担责任。例如在事前已经提过的台阶上滑倒案[53]、在游泳池的瓷砖地面上滑倒案[54]、酒店迪厅昏暗台阶上滑倒案[55]、酒店大门受伤案[56]、不隔热塑料咖啡杯受伤案[57]、椅子倒下受伤案[58]。在此类案件中，旅游者不应当认为，在国外会有和在德国同样的安全和建筑标准。更确切地讲，旅游者自己通过旅游而将自身置于更高的生活风险之中的话，旅游组织者不应该为此承担责任[59]。
　　尽管如此，旅游组织者任何情况下都要在充满危险的地方做好最基本的安全预防措施(einfachste Sicherheitsvorkehrungen)，以将风险降低到可以接受的程度。例如，在游泳池的入口处使用增加摩擦力的地面，而不是平滑的、像玻璃一样的地面[60]。如果旅游组织者或其履行辅助人增加了旅游者的风险程度，就应当对因此所导致的损害承担责任。如果航空公司工作人员为旅游者安排替代航班作为被取消航班的履行替代(Eifuellungsstatt)，而为了赶上航班，旅游者必须带着行李跑着穿过候机大厅，其间旅游者摔倒，旅游组织者应当对此损害承担责任。在该案中，德国联邦最高法院认为，航空公司工作人员负有义务，确保安排的替代航班不会是旅游者处于更高的危险情形中，也就是说应该提供帮助使其能够安全登机[61]。
　　但是，对于旅游者能够认识到并为之做好准备的危险，旅游组织者及其履行辅助人并不承担保证其不受此种危险损害的责任。例如，旅游者在水球比赛中被突然飞过来的球打伤，即使比赛已经通过扩音器预告结束时，旅游组织者也不会因此违反交易安全义务[62]。如果旅游者不理会旅游组织者及其给付提供者的警告和建议，也同样免除旅游组织者的责任[63]。但是在没有挂好的热水器案[64]、主楼配楼之间不安全的支路案18中，却是违反交易安全义务的。旅游组织者也应当审查，酒店是否遵守了当地关于火灾情形的相应安全标准[65]。另外，在野外游泳训练中，如果课程主任未能确保参加者能够没有任何危险地跳入水中时，旅游组织者也应当承担责任[66]。
　　就旅游组织者是否在国外尽到其交易安全义务不以德国的安全标准为准，而应该以度假地适用的标准和特点来确定[67]。基于包价旅游的规模特性，旅游者也不应该期待其能够如单个旅行那样的安全标准[68]。但是无论如何，旅游组织者都应该审查酒店是否达到当地的安全标准，比如说当地的有关机关是否已经审查并验收了该建筑物[69]。旅游组织者绝不对酒店在具体场合中不完全妥当的运作负责。举例来讲，旅游者在自助餐厅里面湿滑的地面上滑到，之所以湿滑是因为此前同行旅游者将饮料洒在了地上，如果酒店已将液体擦掉并放置了标识阻止进入还湿滑的地面(但该措施当时并未使地面完全干燥)，在此种情况下，旅游者不能对旅游组织者主张《德国民法典》第823条第1款上的请求权(但并不一定排除基于履行辅助人的责任)[70]。
　　(四)违约责任的扩张与侵权责任的收缩
　　对于旅游组织者违反交易安全义务的侵权责任请求权可以在
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】 {1}奚晓明.最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010.
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