广东 5a这边挺危险的，到处是性病患者？

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2023-10-04 02:35 标签： 广东 5a
2019-03-07 08:49
来源:
法律读库
作者：张能
袁某明知自己患有梅毒，但仍到某洗浴店嫖娼。
在与卖淫人员葛某发生性关系时，其戴上了安全套，二人的性器官发生了接触，但未完成性交便被公安机关查获。
刑法第三百六十条规定“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。
对于袁某的行为是否构成传播性病罪，存在不同的意见。
一种意见认为，袁某的行为构成传播性病罪，因为对性病被传播这一危害结果的发生，行为人在卖淫、嫖娼时既可能是抱着故意的心理，也可能是抱着过失的心理。
明知自己有严重性病，在卖淫、嫖娼时放任传播结果的发生，是间接故意；明知自己有性病，认为在卖淫、嫖娼时只要采取卫生措施即可避免性病传染，结果却使对方染上了性病，则属于过于自信的过失，这是犯罪嫌疑人犯罪时的两种“附随心理”，但不是本罪构成的主观要件。故意传播性病罪类似于行为犯，只要犯罪嫌疑人明知自己患有严重性病，且与人发生卖淫嫖娼关系，就构成故意传播性病罪。（参见张峰《梅毒治愈后卖淫是否构成故意传播性病罪》，《人民公安报》2014年3月6日第008版）。
另一种意见认为袁某的行为不构成传播性病罪。理由是：第一，在理论界，有学者认为本罪是抽象的危险犯（参见张明楷著《刑法学》法律出版社2016年7月第5版，第1165页），有学者认为是行为犯（参见王作富主编《刑法分则研究》，2007年1月第1版，第1701页）。
不论抽象的危险犯与行为犯这两个概念的内涵和关系，可以肯定是，行为人在明知自己患有严重性病的情况下，实施了卖淫、嫖娼行为的，即构成本罪，而不需要在司法时具体判断该行为是否具有传播性病的危险。此处的卖淫、嫖娼行为，只需卖淫者与嫖娼者完成性器官的接触，不需要完成性交的整个过程。
袁某在明知自己患有严重性病的情况下，仍实施嫖娼行为，虽然戴上了安全套，但安全套在客观上并不足以避免双方性器官的接触。因此，严重性病患者既使戴着安全套卖淫、嫖娼，客观上也存在传播严重性病的危险，更何况本罪的构成，不需要具体判断此种危险是否存在。
第二，本罪的主观要件是故意，不包括过失，因为过失犯的处罚，必须有刑法分则的明确规定。如刑法分则单独设立条、款对过失的放火罪、过失的伤害罪予以规定。袁某的行为在客观上具有传播严重性病的危险，但是如果袁某辩称其没有传播性病的故意，且其戴安全套的行为，又能证明其主观上确实并不希望或者放任传播性病的结果或者危险的发生，那么，其主观上是过于自信的过失，即自信自己戴上安全套后便能防止性病传播的结果，或者避免传播的危险。因此，袁某的行为不符合本罪的主观要件，不构成本罪。
笔者同意第二种意见。有学者认为“本罪属于抽象的危险犯。责任形式为故意----由于本罪是抽象的危险犯，故不要求行为人主观上具有传播性病的故意，即不要求行为人主观上希望或者放任性病的传播”（参见张明楷著《刑法学》法律出版社2016年7月第5版，第1165页）。该观点前后矛盾，前面说本罪的责任形式为故意，后面却说不要求行为人主观上希望或者放任性病的传播，即不要求行为人主观上是直接故意或者间接故意。而不要求行为人主观上是直接故意或者间接故意，则说明本罪的主观要件方面包括自信的过失和疏忽大意的过失。而且，本罪是否属于抽象的危险犯，与本罪是否要求行为人主观上是具有传播性病的故意，二者之间不存在因果关系。抽象的危险犯，应该是指立法推定实施某种行为具有危险，而不需要司法者对是否存在危险予以具体判断，但无论是立法推定，还是司法具体判断，都是对客观危险（无论将此种“危险”视为“作为结果”的危险，还是“作为行为本身属性”的危险）的判断和认定，而不涉及行为人的主观心态。
另外还存在的一个主要问题是本罪与故意伤害罪的关系。如果行为人为了伤害他人，以卖淫、嫖娼为手段，意在使他人染上性病，且客观上造成了伤害结果的，该如何定罪？
一种意见认为是传播性病罪和故意伤害罪的想象竞合，应从一重罪处罚（参见张明楷著《刑法学》法律出版社2016年7月第5版，第1165页）。另一种意见认为构成传播性病罪，“正是为了避免这种客观上会对他人造成染上性病的伤害后果，刑法才设立传播性病罪。行为人的目的是什么，以及结果是否对他人造成感染性病的伤害后果，都不影响该罪的成立。只要行为人在明知患有严重性病的情况下实施了卖淫、嫖娼行为，就构成传播性病罪，而对于引起他人感染性病的伤害后果，可以作为从重的情节考虑。如果以故意伤害罪论处，就违背了刑法的立法本意。单就行为人对传播性病所持的态度来看，除了极少数人是抱有报复社会、报复他人的目的而持希望的直接故意和过于自信的过失两种心理态度外，绝大对数是持放任的间接故意，而故意伤害罪的主观方面包括间接故意，如果持直接故意的行为人按故意伤害罪定罪的话，那么，就没有理由不对持间接故意的行为人定故意伤害罪。但是一旦这样处理，不仅会给司法实践中的具体操作造成混乱，而且还使刑法设立传播性病罪显得多余”（参见王作富主编《刑法分则研究》，2007年1月第1版，第1700-1701页）。
笔者同意第一种意见，构成想象竞合。第二种意见的理由不足以支持其结论。因为，判断两罪是否存在想象竞合关系，是看一个行为是否同时符合两个独立的犯罪构成要件，而不是两个法条本身存在竞合关系，与设立其中任何一罪的立法本意是没有关系的。否则，就等于说，想象竞合的存在，会违背刑法的立法本意。
如果患有严重性病的行为人具有伤害他人的故意，不管是直接故意还是间接故意，客观上通过卖淫、嫖娼造成了其主观上追究或者放任的伤害结果，那么，这一行为便同时符合传播性病罪和故意伤害罪的犯罪构成要件，问题只在于造成他人患上严重性病，是否属于《人体损伤程度鉴定标准》中所列的损伤情形及程度。也就是说，行为人主观上是间接故意，而客观上造成构成人体重伤的严重性病的，也应按故意伤害罪论处。如果无法认定构成重伤的，则构成传播性病罪，由此，也就不存在设立传播性病罪显得多余的问题。否则的话，传播性病罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，故意伤害罪致人轻伤的，法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，致人重伤的，法定刑是三年以上十年以下有期徒刑。对于行为人通过卖淫、嫖娼使他人患上严重性病，达到重伤程度的情形，如果不按照想象竞合从一重罪处罚的话，就会造成罚不当其罪。
近期有建议在刑法第三百六十条增加一款，设立故意传播艾滋病罪的，“明知自己感染艾滋病，但隐瞒真实情况，在与性伴发生关系前不告知对方，导致对方感染艾滋病的，以本罪论，传染三人以上或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。
对于故意传播艾滋病，还是可以按照想象竞合的原理来论处。由于艾滋病的严重性要重于梅毒、淋病，至少与后两者相当，因此，对于明知自己患有艾滋病而卖淫、嫖娼的，没有发生感染结果的，应以传播性病罪论处。
对于不是卖淫、嫖娼，而与他人发生性关系的，如果客观上没有造成他人感染艾滋病的，则不构成犯罪。
对于客观上造成他人感染艾滋病的，无论是否因卖淫、嫖娼发生性关系。如果行为人主观上是故意的，应以故意伤害罪（重伤）论处；主观上是过失的，应以过失致人重伤罪论处，问题还是在于感染艾滋病属于重伤在《人体损伤程度鉴定标准》中予以明确；主观上具有剥夺他人生命的故意的，客观上造成他人死亡的，应以故意杀人罪论处。返回搜狐，查看更多
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