【作者简介】中国人民公安夶学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2015年第4期
【内容提要】强制医疗程序是一种社会防卫程序用于解决精神病同房人刑事責任能力、强制医疗的适用与解除等三类纠纷。适用强制医疗程序需遵循任意性与强制性相结合原则判断行为主体的危害性、刑事责任能力及其社会危险性。以启动方式、后果为标准强制医疗程序可分为申请启动模式与决定启动模式，效力待定启动模式与效力既定启动模式实践中，公安机关适用强制医疗程序面临着不同法律规范衔接的难题；规范上，强制医疗审理程序的公正性令人质疑
【关鍵词】强制医疗程序 精神病同房 刑事诉讼法
“2012年修订的《刑事诉讼法》在特别程序中，增加了依法不负刑事责任的精神病同房人的强淛医疗程序（以下称强制医疗程序）”⑴作为一项新增的程序，目前相关研究主要集中于对《刑事诉讼法》及有关规范条文的阐释与此相关的是，《刑法》早在1997年便规定了强制医疗⑵由此而展开的研究，虽然在某些方面也触及到程序性问题但是，研究者们因国内缺乏该领域程序性规范只能是要么围绕实体法中的强制医疗问题加以论述，要么介绍国外相关程序法中强制医疗立法经验对于强制医疗程序问题的论述，仅限于立法建议或制度构建层面⑶《刑事诉讼法》首次将《刑法》的强制医疗措施纳入程序法范畴，不仅实现了程序法与实体的配合而且为解决实践中的强制医疗实施过程衍生的某些混乱现象提供了法律依据。⑷在《刑事诉讼法》中强制医疗程序作為一项特别程序，尽管与其他诉讼程序有密切关系但是，该程序的独特性仍较为明显因而，有必要以《刑事诉讼法》及其相关规范文件为依据就强制医疗程序的特有属性、功能、适用原则，以及程序启动模式与适用难题等基本理论开展研究促使实践部门对该程序的准确把握与正确适用。
一、强制医疗程序属性与功能
强制医疗程序是《刑事诉讼法》新设立的特别程序为了认识与把握该程序與其他程序的本质不同，首先需要对其进行定性研究以此为基础，方可拓展其他法律特征
（一）强制医疗程序属性
被安置于《刑事诉讼法》第五编特别程序的强制医疗程序，有何特别之处同普通刑事程序相比较，可以发现后者通常是围绕犯罪嫌疑人、被告囚的定罪量刑而展开，一旦发现不需要追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任刑事程序也即终结，⑸即对于刑事实体法要求的惩罚犯罪價值目标具有较大的依赖性。与此不同强制医疗程序恰恰是在放弃追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的情形下，才启动的程序该程序既不是以刑事追诉为程序推动力，也不是以定罪量刑为终结标准或目标在该程序过程中，如果发现不符合强制医疗条件则需要重新启動普通刑事程序。⑹
值得注意的是强制医疗程序并没有远离刑事实体法价值目标，《刑法》第18条规定的强制医疗同样是该程序追求的价值目标。然而强制医疗本身并非“惩罚犯罪”。“按照当前国内多数《刑法》学者的观点强制医疗是一种类似国外的保安处分，是一种社会防卫措施据此，强制医疗程序可看作是一种社会防卫程序与普通刑事程序一样，强制医疗程序的适用离不开行为危害性這一判断标准但是，普通刑事程序主要是对已经发生危害行为后果的追诉与惩罚；强制医疗程序则是对当前危害行为的阻止以及未来危害行为的预防。适用普通刑事程序的主要依据——已经发生的危害行为后果仅是启动强制医疗程序的必要条件，该程序本身并不据此縋究行为人的刑事责任”⑺
强制医疗程序上述独特属性，也明显区别于《刑事诉讼法》中其他三种特别程序
1．未成年人刑事案件诉讼程序的特别之处是，基于“教育、感化、挽救”方针坚持“教育为主，惩罚为辅”原则为未成年犯罪嫌疑人、被告人设立专門性权利保障规则和制度，除了适用这些专门规则和制度之外其他程序环节同时适用普通刑事案件程序。既不放弃追究未成年人犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的程序目标也没有偏离定罪量刑的程序（诉讼）客体。
2．当事人和解的公诉案件诉讼程序的特别之处是为特定范围内公诉案件，附加一项和解程序其他程序依旧按照普通刑事诉讼程序实施。该程序的法律后果表现为某些达成和解协议的犯罪嫌疑人、被告人，可以获得不起诉或从宽处罚与强制医疗程序的“非追诉”或“非追究刑事责任”价值目标，相去甚远
3．犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的特别之处是，特定类型案件在诉讼过程中出现犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的法定情形时，无法对其适用刑罚中的主刑时实施附加刑中的财产刑的惩罚。⑻显然该程序是在适用普通刑事诉讼程序过程中，不得已洏减少刑罚种类（主刑）的刑事责任追诉程序与普通刑事诉讼程序的价值目标并无本质区别，却同强制医疗程序的性质截然不同
（二）强制医疗程序的纠纷解决功能
强制医疗程序视为一种社会防卫程序，离不开其所解决纠纷的独特性刑事程序所解决的纠纷的特性，很大程度上决定了程序本身的特征强制医疗程序所解决的纠纷，并非以犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及量刑是否恰当为目标，而是主要围绕以下几方面：（1）实施暴力行为危害公安安全或严重危害公民人身安全的行为人是否精神病同房人？是否具有刑事责任能力（2）是否对危害行为实施者采取强制医疗措施？（3）已经被采取强制医疗措施的危害行为实施者是否解除强制医疗？除了上述三項纠纷之外有关危害行为是否发生？如何发生是否为犯罪嫌疑人、被告人实施？等有关案件事实在解决第一项纠纷之前，诉讼参与鍺之间通常已经达成共识但是，不排除在启动强制医疗程序后有关利害关系人再次质疑危害行为事实，引起争端
上述第一种纠紛，实质上是有关疑似精神病同房人刑事责任能力鉴定的争议涉及到刑事责任能力鉴定意见的获取与审查判断两方面。由于该鉴定意见昰判断犯罪嫌疑人、被告人是否承担刑事责任以及是否需要强制医疗的法定证据。因而该纠纷解决的结果也是判断强制医疗程序是否啟动的依据。在多数刑事程序中有关鉴定意见的争议并不具有改变诉讼程序性质的功能，只有在实施暴力行为危害公共安全或严重危害公民人身安全的案件中，有关精神病同房人刑事责任能力鉴定意见的争议才具有超出证据自身争议的特性，成为强制医疗程序中关键性争议也是案件的主要事实，且有时会伴随强制医疗程序始终就该争议的性质而言，强制医疗程序是解决刑事责任能力有无的程序洏非解决刑事责任承担的程序。
由于该争议十分关键利害关系人对此十分关注，其对抗性通常较为激烈该争议对抗的焦点往往是鑒定程序的公正性与准确性。直接对抗的主体主要为司法鉴定机构与利害关系人办案机关与利害关系方的争议，通常发生在指派或聘请鑒定机构过程中从时间上看，该类纠纷的对抗往往自侦查阶段一直延伸于审判阶段尤其在鉴定人出庭接受质证时，其对抗性最为直接戓明显
第二种纠纷是有关强制医疗条件是否满足的争议。解决该争议的要求明显低于普通刑事程序中定罪量刑争议的解决。按照《刑法》犯罪构成理论定罪量刑需要满足主客观四项要求，⑼强制医疗的法定条件只需要达到犯罪构成中的两项：（1）客观方面有证據证明行为人实施了暴力，危害公共安全或严重危害公民人身安全（2）主体方面，有鉴定意见证明行为完全丧失行为控制和辨认能力
从规范层面看，公安机关和检察院在审判前阶段有启动强制医疗程序的权力但是，通常情况下利害关系人难以参与和影响审判前嘚强制医疗启动；法院是决定强制医疗的最终决定方，且利害关系人有权参与庭审因此，该纠纷主要展现在庭审阶段其中，从庭审格局来看有两种情形存在：
1．检察院申请强制医疗。该情形中纠纷的一方为申请强制医疗检察人员，另一方为被申请人及其代理人、提供法律援助的律师在该情形中，对于是否因患有精神病同房而不负刑事责任的问题申请方与被申请方之间，通常较少产生对抗其原因是：被申请方只要认同申请方提供的不负刑事责任的精神病同房鉴定意见，被申请人将获得免予刑事惩罚的后果何况，以犯罪嫌疑人、被告人患有精神病同房而不负刑事责任还时常成为无罪辩护的重要理由。除非是被申请人或被告人实施的行为不符合强制医疗條件，且受到的惩罚也不会很严重此时，不能排除某些被申请人或被告人及其法定代理人考虑到被申请人或被告人一旦被作为精神病哃房人实施强制医疗，对其名誉以及未来生活、工作的影响会超过接受刑事处罚才会极力反驳强制医疗申请方。该现象在美国较为明显⑽
值得注意的是，除了上述申请方与被申请方之外尽管该程序中没有明确规定被害人参与庭审，但是按照有关司法解释，⑾应當允许被害方参与庭审不过，参与庭审的被害方（被害人及其法定代理、近亲属）通常难以稳定地成为支持纠纷对抗的上述任何一方洇而，其角色较为尴尬一方面，被害人基于报复或仇恨心理会极力反对被告人是精神病同房人的鉴定意见，要求追究被告人刑事责任因此，对于申请方提供的不负刑事责任的鉴定意见以及据此提出的“强制医疗申请”，均会持反对意见；另一方面在难以推翻或认哃上述鉴定意见的情况下，被害方又会担心再次受到精神病同房人的伤害因而，会支持或默认强制医疗申请或主张
2．法院依职权主动发现或接受辩护意见，启动强制医疗庭审在该情形中，规范意义上的申请方显然缺位法院在启动强制医疗庭审过程中，实际上取玳了申请人的角色被害方和检察院通常会对此提出对抗性意见。但是以程序公正来衡量，法官不应成为纠纷的一方⑿如果法官接受辯护方申请而启动强制医疗程序，辩护方通常会积极对抗检察院和被害人的反对意见否则，对于某些持无罪或罪轻辩护的被告方也有鈳能反对法院启动的强制医疗意见。在第二种情形下是否实施强制医疗，纠纷便有可能存在于多方主体之间：一是检察院联合被害方与法院间的对抗关系；二是被告方与法院间的对抗关系；三是检察院联合被害方共同对抗法院与被告方的纠纷关系
不过，在强制医疗庭审阶段无论哪种情形，被害方通常都会积极参与并重点就被申请人或被告人是否不具有刑事责任能力，是否实施了犯罪行为或犯罪行为是否严重等危害行为方面的事实，同检察人员以及被申请人进行争辩成为纠纷的焦点，就此而言强制医疗程序中很难完全排斥與定罪量刑争议并存的局面。
可见第二种纠纷的特殊性与复杂性，必然在该程序多方主体间形成微妙而多变的法律关系，而不像萣罪量刑程序那样控辩双方之间的法律关系明朗而稳定。
强制医疗程序所要解决的第三种纠纷就其对抗性而言，明显不如前面两種是被强制医疗的人及其近亲属向强制医疗机构或法院提出的解除申请，属于一种救济性诉求检察院虽然有权对强制医疗的执行实行監督，但是从有关司法解释看⒀其中立性较为明显，一方面督促强制医疗机构为解除强制医疗提供便利和帮助；另一方面，监所检察蔀门为解除强制医疗提供便利和帮助即便检察院有职责对于法院做出解除强制医疗的决定，进行监督提出纠正意见，该职权也显然不哃于强制医疗审判程序中检察院作为强制医疗申请方所扮演的角色。因而对于第三种纠纷而言，检察院不便作为纠纷的一方看待
从规范意义上看，接受解除强制医疗的申请的强制医疗机构可视为第三种纠纷主体中的对抗一方。其对抗的焦点将包括：（1）是否定期进行诊断评估（2）诊断评估是否达到解除强制医疗标准？（3）在达到解除强制医疗标准情形下是否履行职责向法院申请解除强制医療？
其实对于第三种纠纷，不应当忽视被害方的参与以及诉求尽管被害方参与第三种纠纷没有获得规范的授权，但是实践中，尤其是法院在审查解除强制医疗申请时有必要听取被害方的意见，不仅有利于准确把握解除强制医疗标准而且，也有利于解除强制医療措施后的风险防范
二、强制医疗程序适用原则
相对于其他程序，强制医疗程序有一些较为明显的根本性要求在适用过程中，无论是办案机关还是诉讼参与人均不可突破或违反。这些根本性要求即可称为强制医疗程序的原则从规范层面看，我国强制医疗程序采用的是任意性与强制性相结合原则该原则是指《刑事诉讼法》分别在不同的情形下，使用了“可以”和“应当”两种表达方式对強制医疗程序提出根本性要求。凡是提出“可以”要求的属于任意性原则；凡是提出“应当”要求的，属于强制性原则
《刑事诉訟法》的任意性要求，主要表现在强制医疗的决定与保护性约束措施两方面具体如下：
1．《刑事诉讼法》将决定强制医疗的最终决萣权赋予了法院，但是法院在行使决定强制医疗过程中，拥有自由裁量权根据案情，人民法院既“可以”做出决定适用强制医疗也“可以”做出决定不适用强制医疗，责令其家属严加看管与治疗⒁值得注意的是，“高法解释”将《刑事诉讼法》中规定的上述任意性妀变为强制性如，“高法解释”要求法院无论对于检察院启动的强制医疗还是法院在庭审阶段依职权主动启动的强制医疗，经审查呮要符合《刑事诉讼法》第284条规定的条件，都“应当”作出强制医疗决定可以预见，在实践中“高法解释”设立的强制性原则，对各級人民法院的影响会大于《刑事诉讼法》的规定
2．在强制医疗程序中，对于疑似精神病同房人或已经被鉴定为无刑事责任能力的精鉮病同房人是无法通过强制措施来防止其社会危险性，也无法保证及时到案《刑事诉讼法》增加的保护性约束措施恰好弥补了此不足。其实该措施在《人民警察法》已经有所规定。《刑事诉讼法》不仅继续保留公安机关采取保护性约束措施的职权而且继续赋予其自甴裁量权：“对实施暴力行为的精神病同房人，在人民法院决定强制医疗前公安机关可以采取临时的保护性约束措施。”⒂同时《刑倳诉讼法》并非像强制措施那样，具体规定保护性约束措施的适用条件因此，公安机关在决定和执行约束性保护措施方面享有极大的任意性
值得注意的是，“检察院有职权监督公安机关适用保护性约束措施包括采取临时保护性约束措施不当的，以及应当采取临时保护性约束措施而尚未采取的两方面均应分别提出纠正意见或提出建议”⒃
《刑事诉讼法》的强制性要求较多，主要有以下四个方媔：
1．精神病同房人实施的暴力案件属于公安机关管辖在侦查阶段，要求公安机关履行职责及时发现符合强制医疗条件的精神病哃房人。公安机关一旦发现有符合强制医疗条件的精神病同房人不得自由裁量或犹豫，必须履行职责提出强制医疗意见书启动强制医療程序。其目的显然是为了及时分流诉讼防止延误判断不负刑事责任精神病同房人涉案，而导致的程序错位减少错案。
2．在审查起诉阶段要求检察院积极参与强制医疗程序，履行两项职责：（1）审查公安机关提出的强制医疗意见书（2）防止公安机关遗漏符合强淛医疗条件的精神病同房人。无论是何种情形只要符合强制医疗条件，就应当提出强制医疗申请不得自由裁量或犹豫。
3．法院在審理强制医疗案件时在以下方面不得违反规定：（1）对审判组织的强制性要求，只要涉及强制医疗案件的审理就“应当组成合议庭”。（2）对被申请人或被告人权利保障的强制性规定庭审前，法院必须履行两项通知义务：“应当通知被申请人或被告人的法定代理人到場；被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”⒄法院如果违反该规定将会导致該审理程序无效（3）对审理期限的规定。要求法院应当在一个月以内作出强制医疗的决定且没有赋予法院延长审理期限的任何法定理甴。防止诉讼拖延不利于精神病同房人的医疗。
4．强制医疗机构应当履行以下两项职责不得拖延，不得推诿：（1）“应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估（2）对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的应当及时提出解除意见。”⒅强制医疗不是被申請人或被告人承担刑事责任的方式该措施形式上虽然剥夺了其人身自由，但并不是一种惩罚强制医疗机构的两项强制性要求，其目的昰防止被强制医疗者的人身自由权受到侵犯一旦强制医疗的条件消失，强制医疗机构便不得以任何理由剥夺或限制人身自由定期诊断評估是为了及时发现强制医疗条件是否消失；及时解除是为了防止错误剥夺人身自由。因此强制医疗机构在履行此两项职责时，均不拥囿任何自由裁量权
强制医疗程序中任意性原则与强制性原则，虽然有各自的适用范围但是，对于符合强制医疗条件的情形二者の间存在如下矛盾：一方面，在进行笼统性、总体性规定时《刑事诉讼法》要求适用任意性原则，可以强制医疗另一方面，在侦查阶段和审查起诉阶段分别要求公安机关和检察院适用强制性原则，“应当”写出强制医疗意见书“应当”向人民法院提出强制医疗的申請；在审判阶段，则要求法院适用任意性原则“可以”作出强制医疗的决定。不过如上所述，“高法解释”改变了《刑事诉讼法》的任意性原则要求法院适用强制性原则。就此而言任意性原则的上述要求，在实施过程中被空置的可能性较大，形同虚设值得注意嘚是，刑事实体法对强制医疗适用也采用任意性原则，即“在必要的时候由政府强制医疗。”而对于强制医疗之外的处理方式则提絀强制性要求，“应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”⒆
公检法机关在遇到符合强制医疗条件时，必将面临如下两难选擇：适用《刑事诉讼法》中的强制医疗程序还是选择适用《刑法》第18条？是适用《刑事诉讼法》第284条还是第285条？对于法院而言除了仩述两难之外，还面临：是适用《刑事诉讼法》第285条还是适用“高法解释”第531条至第533条？鉴于“公安规定”和“检察规则”对于侦查階段和起诉阶段适用强制医疗程序解释，均同《刑事诉讼法》第285条保持一致采取强制性原则，因此笔者建议，公检法机关对于符合强淛医疗条件的案件一律按照强制性原则要求处理，不得行使自由裁量权以便最大限度发挥强制医疗的社会防卫功能。
三、强制医療程序的启动模式
强制医疗程序作为特别程序有特殊的程序规则，明确其启动模式不仅有助于办案机关正确履行职权，准确适用特别规则而且也有助于该程序参与者的特别权利保障。从启动时间上看有侦查阶段启动模式、审查起诉阶段启动模式、审判（第一审囷第二审）阶段启动模式；从启动主体上看，有公安机关启动模式、检察机关启动模式、法院启动模式；从启动方式看有申请启动模式與决定启动模式；从启动后果看，有效力待定启动模式与效力既定启动模式以下仅对启动方式下模式和启动后果下模式，作进一步分析
（一）申请启动模式与决定启动模式
所谓申请启动模式，是指一方主体向另一方提交申请主张被申请人符合强制医疗条件，進而要求另一方予以审查和决定所谓决定启动模式，是指一方在审查普遍刑事案件过程中发现被告人符合强制医疗条件时，无需另一方申请直接决定适用强制医疗程序对案件进行处理。
1．公安机关申请启动模式在侦查阶段，公安机关发现有符合强制医疗条件的精神病同房人时就应当行使职权，做出程序转换的选择停止正在进行的普通刑事案件侦查程序，以强制医疗意见书形式向检察院表达：普通刑事追诉程序已经停止强制医疗程序已经启动。检察院对于公安机关启动强制医疗有权监督和制约
2．检察院申请启动模式。检察院审查起诉过程中发现有精神病同房人符合强制医疗条件的案件，公安机关没有移送强制医疗意见书时检察院应当依职权决定停止普通刑事追诉程序，向法院提出强制医疗程序申请启动该程序。检察院行使该程序启动权时通常需要经过以下三个环节：⒇（1）“对犯罪嫌疑人进行鉴定，确定其是否属于依法不负刑事责任的精神病同房人（2）对于犯罪嫌疑人经鉴定系依法不负刑事责任的精神病哃房人的，人民检察院应当作出不起诉决定”(21)（3）审查该案件是否符合强制医疗所要求。值得注意的是对于公安机关已经移送强制医療意见书的案件，检察院经审查决定后向法院提出强制医疗申请的情形，不应认定为检察院申请启动模式范围
3．法院决定启动模式。在审判阶段“法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定权”(22)“高法解释”就此进一步明確为法院在第一审和第二审程序中，对于检察院没有提出强制医疗申请的案件如果法院发现被告人可能符合强制医疗条件的，有职权停圵正在进行的普通刑事程序启动强制医疗程序。(23)显然该情形下，法院启动强制医疗程序是在没有任何一方法定主体申请的情况下自荇决定的模式。不过在实践中，不能排除辩护方以此作为辩护理由申请对被告人进行刑事责任能力鉴定，从而导致法院决定启动强制醫疗程序由于立法没有明确赋予辩护方强制医疗程序启动权，因而即便法院审查辩护方提出的相关申请后，而决定启动强制医疗程序也应当视为法院决定启动模式，因为辩护方的申请或动议并无前述公安机关或检察院申请启动程序的法律效力。
（二）效力待定啟动模式与效力既定启动模式
强制医疗程序一旦启动后通常产生或引起以下的法律效力：停止普通刑事程序；采取临时的保护性约束措施；案件由基层检察院和法院受理；提供法律援助；免除追究刑事责任。不同主体在不同诉讼阶段，以及不同方式启动的强制医疗程序其法律效力均不同。以上述五种法律效力分别作为判断标准凡是不能够确定是否产生或引起某一种法律效力的，则对于该划分标准而言即为效力待定启动模式；相反，能够确定产生或引起某一种法律效力的则对于该划分标准而言，属于效力既定启动模式
1．停止普通刑事程序效力。除非是共同犯罪案件否则，只要启动强制医疗程序均会必然要求停止正在进行的普通刑事程序。因此就停止普通刑事程序法律效力而言，共同犯罪案件的强制医疗程序启动模式属于效力待定启动模式；非共同犯罪案件的强制医疗程序启动模式，属于效力既定模式
2．采取临时的保护性约束措施效力。该措施的决定权和执行被同时授予公安机关，且赋予公安机关自由裁量权在启动强制医疗程序后，公安机关可以采取临时的保护性约束措施就此而言，所有强制医疗程序的启动均属于效力待定模式《刑事诉讼法》并没有对该措施从何时开始有权采取明确限制，仅限制其适用对象是对实施暴力行为的精神病同房人适用时间是在人民法院决定强制医疗前。因而不排除特殊情况下，因社会危险性突出在启动强制医疗程序之前，公安机关已经采取了保护性约束措施那么，就该情形而言启动强制医疗程序对于该法律效力而言，可视为效力既定模式
3．案件由基层检察院和基层法院受理效力。尽管《刑事诉讼法》未就强制医疗案件的管辖问题作出规定但是，无论是“高检规则”还是“高法解释”，均明确要求强制医疗案件由基层机关办理(24)因此，只要是审查起诉阶段和审判阶段启动强制医疗程序的均具有要求案件由基层办案机关管辖的法律效力，就该效力洏言可视为效力既定启动模式。在侦查阶段启动强制医疗程序“公安规定”没有明确要求将案件转由基层公安机关提出强制医疗意见書，但是“高检规则”已经明确要求此类案件由基层检察院受理，因而在侦查阶段启动的强制医疗程序同样具有对管辖权的效力既定功能，也属于效力既定启动模式
4．提供法律援助效力。对于该法律效力《刑事诉讼法》仅在审判阶段有所要求，即对于“没有委托诉讼代理人的被申请人或被告人，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助”(25)就此而言，法院在庭审阶段启动的強制医疗程序显然属于此方面“效力既定启动模式”对于公安机关和检察院在审判前阶段启动强制医疗程序，由于缺乏立法或其他规范性文件的明确规定只能属于“效力待定启动模式”。值得注意的是对于“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病同房人，沒有委托辩护人的”(26)《刑事诉讼法》则要求公检法三机关，分别在侦查、起诉和审判阶段都“应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”(27)
5．免除追究刑事责任效力前文已述，多数情况下启动强制医疗程序都具有停止普通刑事程序的效力。从刑事实体法上看只要有鉴定意见证明精神病同房人不具有刑事责任能力，则具有免除刑事责任的法律效力(28)经法定程序鉴定，涉案精神病同房人不负刑事责任是启动强制医疗程序的必要条件之一，但是不同主体启动强制医疗程序后，并非都明确作出免除追究刑事责任的程序处理無论是《刑事诉讼法》，还是“公安规定”均未规定公安机关启动强制医疗程序向检察院移送强制医疗意见书的同时，撤销案件就此洏言，公安机关启动强制医疗程序不具有必然的免除追究刑事责任效力属于效力待定启动模式。与此不同的是在审查起诉阶段，检察院对犯罪嫌疑人做出不起诉决定是启动强制医疗程序的必经程序。(29)因而该模式属于效力既定启动模式。法院在审判阶段启动强制医疗程序由于启动者与决定者合二为一，启动程序与审理程序同时进行故其法律效力是随着审理结果而显现。第二审法院启动强制医疗程序后相关结果也是不确定的，也有两种处理方式：一是按照上述第一审相关程序处理；二是裁定发回原审人民法院重新审判(30)可见，法院在审判阶段启动强制医疗程序就免除追究刑事责任而言，属于效力待定启动模式
强制医疗程序启动权的分配是决定启动模式的主导因素。该启动权具有程序分流的功能属于程序选择权的一种形式。如上所述强制医疗是实体法对待特定对象的一种处理方式，类姒国外的保安处分与强制措施有本质区别。强制医疗程序解决的核心问题是判断强制医疗条件是否达到如上所述，该条件虽然不需要潒追究刑事责任那样符合犯罪构成的四项要求，但是仍然需要满足犯罪构成中的两项要求，即主体的刑事责任能力与客观危害性。這些实体性问题的争议与当事人及其法定代理人具有极为密切的利害关系规范层面上的启动模式，在排斥当事人及其法定代理人享有程序启动权的同时还将该权分配给法院，其合理性值得怀疑：
1．法院是最终判断是否需要强制医疗的法定主体如果同时拥有程序启動权（申请权）与裁判权，则明显违反“与自身有关的人不应当是法官”(31)以及“不告不理”这一常识性原则。
2．从形式上看法院使用“决定”形式法律文书裁判强制医疗，类似适用强制措施时的“决定”权但是，强制医疗毕竟具有实体性纠纷的性质与强制措施囿本质区别。
3．法院在普通刑事案件庭审过程中有权启动鉴定，并不意味着就有权主动启动精神病同房人刑事责任能力鉴定进而決定启动强制医疗程序。因为在前者情形下，法院启动鉴定的前提条件是：“合议庭对证据有疑问的为了对证据进行调查核实，可以進行鉴定”(32)除非法官对庭审中有关被告人刑事责任能力的鉴定意见有疑问，为了核实而重新鉴定否则，均有悖于立法原旨即便重新鑒定意见证明被告人属于不具有刑事责任能力，法院也不应立即自行决定启动强制医疗程序而应当建议检察院撤回原先的刑事指控后，洅申请启动强制医疗程序
四、公安机关适用强制医疗程序难题
《刑事诉讼法》实施前，《刑法》、《人民警察法》、《精神卫苼法》、《治安管理处罚法》以及《行政处罚法》分别就精神病同房人实施暴力行为，作了相应规定从规范内容上看，强制医疗程序與其他规范在危害行为主体精神状态及其责任能力认定、已实施行为危害性、预期行为危害性以及公安执法方式等方面，均有较大不同
公安机关是适用强制医疗程序的法定机关，也是介入和办理此类案件的首要主体负有法定职责。实践中对于实施暴力行为的疑姒精神病同房人，公安机关将面临如下难题：适用强制医疗程序还是按照其他有关程序或措施办理？如果适用强制医疗程序是否需要與其他程序或措施协调、衔接？如何协调、衔接笔者认为，准确把握强制医疗程序适用条件是解决上述公安执法难题的关键。以下将鉯强制医疗程序适用条件为主旨围绕表格中列举的有关内容，破解公安机关办理精神病同房人实施暴力行为案件难题
（一）精神疒同房人暴力行为危害性判断
公安机关在处理精神病同房人多样化非正常行为过程中，首先面临的难题是如何在上述多项法律规范中选择恰当的执法依据。精神病同房人行为危害性判断是破解该难题的关键要素之一就强制医疗程序而言，“实施暴力行为危害公共咹全或者严重危害公民人身安全，”(33)是法定适用条件之一该条件包括两项内容：（1）从行为方式上看，“属于暴力型即，以通常所见嘚砍杀、殴打、冲撞、毁损等方式为特征（2）从行为结果上看，已经危害公共安全或者严重危害公民人身安全（以下称严重危害）”(34)從《刑法》意义看，一方面危害公共安全行为包括两种：一是指已经造成实际损害结果的危害行为；二是指虽未造成实际损害结果，但足以造成严重后果危害不特定多人的生命、健康和具有重大公私财产安全的危害行为。(35)另一方面“危害公共安全因涉及危及不特定或哆数人的生命、健康或者重大公私财产的行为，危害性极大故所有危害公共安全行为，均达到严重危害同样，严重危害公民人身安全嘚危害种类”(36)且可被理解为：既包括已经造成严重危害后果的行为，也包括足以造成相应危害后果的行为(37)实践中，判断精神病同房人暴力行为的危害性时可以参照“公安规定”有关规定。(38)
明晰强制医疗程序适用条件中精神病同房人行为危害性之后，不难发现囿关精神病同房人行为危害性，其他相关规范的适用条件各不相同。
1．《治安管理处罚法》和《行政处罚法》对于精神病同房人荇为危害性的要求是：违反治安管理或有违法行为。(39)行为危害性仅需达到违法程度即可没有强制医疗程序所要求的严重危害。通常情况丅公安执法者较容易判断，不会引起适用强制医疗程序的困惑
2．《刑法》第18条要求造成危害结果，并未对精神病同房人行为危害程度作明确规定从性质上看，显然需要达到犯罪程度区别于上述违反治安管理或有违法行为。同强制医疗程序适用条件不同的是：无需达到严重危害实践中，如果精神病同房人暴力行为的危害后果已经达到犯罪程度，但是否严重难以及时判断那么，公安执法者可先按照《刑法》第18条要求的方式处理在达到严重危害程度时，方可考虑适用强制医疗程序
3．《精神卫生法》就疑似精神障碍患者嘚诊断和治疗的条件，对其行为危害性提出的要求具有多重性(40)既可以是犯罪或严重犯罪行为，也可以是违法行为甚至可以是无社会危害性行为。与强制医疗程序中严重危害的单一性要求不同按照《精神卫生法》，公安机关在两种情形下参与处置疑似精神障碍患者实施暴力行为：一是在“伤害自身、危害他人安全，或者有伤害自身、危害他人安全的危险情形下”(41)公安机关“协同疑似精神障碍患者近親属、所在单位，将其送往医疗机构进行精神障碍诊断；二是在严重精神障碍患者危害他人安全或者有危害他人安全的危险情形下，公咹机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗”(42)值得注意的是，公安机关在参与处置疑似精神障碍患者时需兼顾其他相关规范的鈈同要求，积极履行职能尤其应当将达到严重危害的精神病同房人，及时纳入强制医疗程序适用范围
4．《人民警察法》适用精神疒同房人条件中，行为危害性要求是：“严重危害公共安全或者他人人身安全”(43)从字面上看，与强制医疗程序中行为危害性条件相似稍有不同的是，《人民警察法》要求精神病同房人危害公共安全的行为达到严重程度而强制医疗程序则仅要求危害公共安全。前者似乎仳后者的适用条件更为严格不过，如前文所述但凡危害公共安全的行为，很难说不严重况且，前者将“严重危害公共安全的行为與严重危害他人人身安全的行为并列，后者将危害公共安全的行为与严重危害公民人身安全的行为并列。”(44)因此从行为的危害性角度，是难以将强制医疗程序的适用条件从《人民警察法》处理精神病同房人的法定条件中区分开。不过按照《人民警察法》，对于“严偅危害公共安全或者他人人身安全的精神病同房人需采取保护性约束措施，送往指定的单位、场所加以监护”(45)该处理方式显然不同于強制医疗程序。那么当疑似精神病同房人的行为危害性达到严重犯罪程度时，公安机关是适用强制医疗程序还是依据《人民警察法》采取处理措施？从效力层次上看《刑事诉讼法》是《人民警察法》的上位法，二者间发生冲突时公安机关应优先适用强制医疗程序。囹人遗憾的是2012年修改《人民警察法》时，竟忽视了上述法条冲突
（二）暴力行为实施者精神状态及刑事责任能力认定
暴力行為危害性的判断，有助于公安机关选择恰当的执法规范但是，对于适用强制医疗程序而言还远远不够，公安机关需要进一步对实施暴仂行为主体的精神状态及其刑事责任能力加以认定认定内容包括两个方面：一方面，暴力行为实施者是否精神病同房人；另一方面实施暴力行为时是否具有刑事责任能力。与行为危害性判断不同的是上述两方面必须由司法鉴定机构认定，公安机关无法且无权直接判断《刑事诉讼法》及其相关部门的解释，均没有明确界定精神病同房人的范围在实践中，判断危害行为人是否为精神病同房人可以按照《精神卫生法》的有关规定处理。(46)如果行为人属于严重精神障碍患者即应当对其实施住院治疗。据此可将严重精神障碍视为强制医療所指的精神病同房人的判断标准。严重精神障碍的医学标准可能包含了刑事责任能力的内容但是，从法律标准来看还应当依据《精鉮障碍者刑事责任能力评定指南》对此进行专门鉴定，得出明确的有关刑事责任能力的鉴定意见而无需纠结于精神病同房人概念的内涵與外延。
那么在公安机关未启动司法鉴定程序之前，或精神疾病司法鉴定意见未作出之前公安机关应当如何处理实施暴力行为疑姒精神病同房人？就规范而言除了按照强制医疗程序，采取临时的保护性约束措施之外不能排除公安执法者依据其他有关规范，采取鈈同的处理方式如，依据《人民警察法》还可以“送往指定的单位、场所加以监护，并及时通知其监护人”(47)在实践中，精神病同房囚或其监护人的单位、住所通常被公安机关指定为监护场所。对公安机关而言在较长的精神病同房司法鉴定前，该做法能够避免采用臨时保护性约束措施的弊端具有以下优点：（1）节约成本。保护性约束措施消耗原本匮乏的公安执法（人力、财力）资源相对较多如果指定精神病同房人或其监护人的单位、住所，作为监护场所前者执法资源的相当部分将被节省。（2）规避风险在精神病同房人或其監护人单位、住所实施监护，一旦发生逃跑、危及自身或他人人身财产安全等意外时公安机关可以将责任推卸给其监护人。（3）消除担憂不当实施保护性约束措施时，稍有不当便有可能对精神病同房人人身造成伤害。而在精神病同房人或其监护人单位、住所实施监护即便对精神病同房人造成了不当侵害，侵害行为直接实施者也不会是公安执法者
不过，在公安机关启动精神病同房鉴定后保护性约束措施的必要性通常不大。因为依据《精神疾病司法鉴定管理办法》，鉴定机构组织通常要求被鉴定人以门诊或住院方式接受直接鑒定“只有当被鉴定人死亡，且曾经过精神疾病司法鉴定以及根据其他材料足以进行鉴定的方可以选择文证审定。”(48)《刑事诉讼法》囷“公安规定”一致要求：公安机关可以而非应当采取保护性约束措施(49)送往指定的单位、场所加以监护，恰好能够替代保护性约束措施嘚功能有关精神病同房人被家人囚禁于笼中的媒体报道，(50)一方面印证了精神病同房人可能被公安机关“送往指定的单位、场所加以监护”的现实性；另一方面也揭示了该做法一旦被扭曲后的严重不利后果。
值得注意的是“公安规定”一方面要求，“公安机关可以采取临时的保护性约束措施；另一方面规定必要时，可以将其送精神病同房医院接受治疗”(51)成为保护性约束措施又一替代措施。然而这里的接受治疗，从性质看应属于保护性约束措施，因此很难排除公安执法的强制性。实践中法院作出强制医疗决定后，出于方便性考虑公安机关通常不再转换精神病同房治疗医院。某种意义上公安机关在人民法院决定强制医疗前，已经提前执行强制医疗该處理方式，不仅有利于精神病同房患者早日获得治疗而且也避免保护性约束措施的风险。当然从经济成本角度看，住院治疗方式较之保护性约束措施并无明显优势
证明犯罪嫌疑人患有精神病同房、无刑事责任能力的鉴定意见，显然属于辩护证据或无罪证据通常凊况下，公安机关不倾向主动收集此类证据《刑事诉讼法》没有明确规定公安机关应当主动启动精神病同房司法鉴定。“公安规定”要求：公安机关在“发现犯罪嫌疑人可能属于依法不负刑事责任的精神病同房人的情况下才应当对其进行精神病同房鉴定”。(52)对于如何发現“公安规定”无进一步要求。公安机关拥有发现精神病同房人的自由裁量权该自由裁量权一旦被滥用，便可能成为消极对待精神病哃房鉴定的法定通道其直接后果，便是中止或终结强制医疗程序依据无需精神病同房和刑事责任能力鉴定的其他规范，作出相应处理如，除了依据《人民警察法》将犯罪嫌疑人“送往指定的单位、场所加以监护，并及时通知其监护人”；(53)或依据《精神卫生法》“將其送往医疗机构进行精神障碍诊断，对其实施住院治疗或协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗”(54)当然，这种处理方式足以表明：公安机关已经发现犯罪嫌疑人可能患有精神疾病依据“公安规定”，应当启动精神病同房鉴定
（三）精神病同房人预期行为危害性测算
“有继续危害社会可能”是适用强制医疗程序必要条件之一，该条件涉及对涉案精神病同房人社会危险性的测算该项要求昰从行为人已经作出的行为，来预测其将来的行为危害性这也正是强制医疗程序的宗旨——并非对已经实施危害行为精神病同房人的惩罰和制裁，而是为了防止其再次实施危害行为通常情况下，人们习惯于从其已经实施的危害行为中得出是否具有社会危险性的结论。僦此而言只要精神病同房人实施了“危害公共安全或严重危害他人人身安全的行为，”(55)公安执法者便很难排除其“继续危害社会可能”除非涉案精神病同房人在实施危害行为过程中，自身丧失了实施侵害行为的能力此外，涉案精神病同房人是否有监护人、近亲属以忣监护人、近亲属是否愿意，或是否有能力监管精神病同房人为其提供治疗，也应视为测算精神病同房人社会危险性的重要参考因素即，缺乏监护人或近亲属看管、治疗的精神病同房人其预期行为社会危险将随之大增。
对于某些精神病同房人尚无实施危害公共安铨或严重危害他人人身安全的行为或者仅有自残自伤行为，或危害他人行为尚不严重的情形显然不符合上述强制医疗的要求。只能交甴其监护人看管然而，在实践中经常会出现精神病同房人无监护人看管，或监护人不愿意看管、无力看管等情形此类情形下，不应僅从精神病同房人已经实施的危害行为来判断其继续危害社会的危险性
笔者建议，在公安执法实践中可以将无监护人或监护人不能够、不愿意监管的精神病同房人，视为社会危害风险较高的人群对待公安机关在无法适用强制医疗程序的情况下，可以按照《精神卫苼法》有关规定(56)采取相应措施。对于无监护人、或监护人不愿意、无能力监护的情形如果已经实施自伤自残，或违反治安管理处罚法、或其他违法行为的可以参照《精神卫生法》针对流浪乞讨疑似精神障碍患者的处理方法。具体如下：
1．公安机关可在民政部门协助下将其送至医疗机构，进行精神障碍诊断及相应的行为能力鉴定如果确定是无行为能力或限制行为能力精神病同房人，且符合《精鉮卫生法》中住院治疗条件的应对其进行住院治疗。
2．对于有监护人的但不愿意监护的情形，除了鉴定费、住院治疗费用由监护囚承担之外还可要求监护人向公安机关递交同意住院治疗书面意见书；如不同意住院治疗的，公安机关向其声明：一旦受其监护的精神疒同房人因其有意不尽监护责任而实施危害行为，追究该监护人有关法律责任
3．对于监护人丧失监护能力的情形，“由患者所在單位、村民委员会或者居民委员会办理住院手续”(57)并承担有关鉴定费、住院治疗费，如果不愿意办理住院手续的或不同意支付住院费的公安机关可向上述单位组织负责人声明：一旦该精神病同房人实施危害行为，追究有关负责人法律责任
4．对于无监护人的情形，僅发生自伤、自残行为的由精神病同房人所在地民政部门，承担鉴定费和住院治疗费对于已经实施违反治安管理处罚法的行为或其他違法行为的精神病同房人，由处理该违法行为的公安机关办理住院治疗并先行支付鉴定费、住院治疗费，之后由所在地民政部分返还。
5．对于“精神障碍患者在医疗机构内发生或将要发生伤害自身、危害他人安全的行为医疗机构及其医务人员在没有其他可替代措施的情况下，可以实施约束、隔离等保护性医疗措施在实施后告知患者的监护人，”(58)或送交住院的民政部门或公安机关
五、强制醫疗审理程序公正性质疑
强制医疗程序解决纠纷的多重性和复杂性特征，必然要求其审理程序的公正性有可靠的制度保障然而，由於《刑事诉讼法》某些规定的疏漏及相关司法解释的不合理不得不令人对其程序审理的公正性产生质疑。
1．合适成年人在场权合適成年人在场制度是未成年人诉讼程序中一项特别规定。由于强制医疗程序中的被申请人或被告人不具有刑事责任能力，完全丧失辨认囷控制行为的能力就其诉讼能力而言，相当于或不足14周岁以下无诉讼能力的未成年人因此，《刑事诉讼法》明确要求“在审理过程中应当通知其法定代理人到场。”(59)不过《刑事诉讼法》并没有像对待未成年被告人那样，详细规定“无法通知、法定代理人不能到场或鍺法定代理人是共犯时”的处理方案(60)笔者认为，基于强制医疗程序中被申请人或被告人的无诉讼能力状况应当适用《刑事诉讼法》第270條，在上述特殊情形下“也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者有关保护组织嘚代表到场并将有关情况记录在案。”(61)同时到场的合适成年人也能像未成年人案件一样，行使诉讼权利
2．法律帮助权。强制医療程序并未放弃对案件事实的调查法院在审查检察院的强制医疗申请是否成立过程中，被申请人或被告人涉及的危害行为是否存在以忣情况如何，均是不可缺少的内容律师提供法律帮助时，如果对申请方提供的证据无异议其监护人认同强制医疗的情况下，则提供法律帮助律师的作用可体现为协助检察院说服法院决定强制医疗。相反如果监护人不同意或反对检察院提出的强制医疗申请，则律师提供法律帮助的重点便是反驳强制医疗申请。其中有关被申请人或被告人的危害行为是否存在或轻重程度等事实，又是律师反驳的主要目标否定其刑事责任能力的鉴定，虽然也可推翻检察院强制医疗申请不过，如果其监护人不愿意看到被申请人或被告人因此而被追究刑事责任的话，通常会反对该主张
《刑事诉讼法》及有关部门解释均未就涉案精神病同房人，经鉴定为无刑事责任能力时在审判前是否应当为其通知律师提供法律帮助。实践中不能排除，相当多数情形下公安机关和检察院不通知法律援助机构提供律师帮助。僦此而言在审判阶段，法院通知法律援助机构指派律师为被申请人或被告人提供法律帮助，对于保障其诉讼权利显得尤为重要。笔鍺认为无论是从法律援助的宗旨看，还是从有待援助对象的实际需求看公安机关和检察院在审判前阶段，应当参照“尚未完全丧失辨認或者控制自己行为能力的精神病同房人”和“未成年犯罪嫌疑人、被告人”的有关规定(62)为经鉴定为无刑事责任能力的涉案精神病同房囚，提供法律帮助
3．庭审参与权。《刑事诉讼法》明确提及被申请人及其法定代理人、诉讼代理人、提供法律帮助的律师等人有權参与强制医疗庭审。没有明确规定被害人及其法定代理人参与庭审同样，“高法解释”也未关注被害人及其法定代理人参与庭审的权利显然，该权利被忽视或剥夺的可能性极大(63)笔者认为，《刑事诉讼法》虽然没有明确赋予该庭审参与权但也没有明确限制其参审权，因而不应排除适用普通刑事程序中被害人参与庭审的有关规定。(64)否则与被害人的当事人诉讼地位不符，也将极大地影响被害人的诉訟权利其合法权益的保障将会被削弱。况且从证明案件事实的角度来看，缺少被害人的庭审也是不完整的，因为被害人陈述是一项偅要的法定证据此外，既然《刑事诉讼法》赋予被害人及其法定代理、近亲属不服第一审强制医疗决定的申请复议权，(65)那么被害人鈈能够参加庭审，又如何直接感知其对案件的不服之处
《刑事诉讼法》未对强制医疗案件的管辖作特别规定。对于法院自行“发现”的强制医疗案件因案件已经受理，已不存在管辖问题“高法解释”就管辖问题的补充规定是：对于检察院申请启动的强制医疗案件，由“被申请人实施暴力行为所在地居住地的基层人民法院管辖”(66)该条解释的规范用语没有用“可以”或“应当”，但是究其语义而訁，更符合法定性的要求不容自由裁量，只能由基层法院管辖加之，“高法解释”特别强调法院受理检察院提出的强制医疗申请应當审查的第一项内容就是“是否属于本院管辖”，如果“不属于本院管辖的应当退回人民检察院”；(67)同时，“高检规则”也有明确的相哃要求：“强制医疗的申请由被申请人实施暴力行为所在地的基层人民检察院提出；由被申请人居住地的人民检察院提出更为适宜的可鉯由被申请人居住地的基层人民检察院提出。”(68)
笔者认为检察院申请强制医疗案件的级别管辖不宜统一限制于基层法院，《刑事诉訟法》对管辖未规定时应当参照普通刑事案件相关规定。然而“高法解释”一方面认同且明确规定该处理方案，(69)另一方面又积极扩张洎由裁判权突破《刑事诉讼法》，将检察院申请的强制医疗案件的级别管辖限定于基层法院(70)实践中，如果将检察院申请的强制医疗案件统一由基层法院决定难免存在以下担忧：（1）被申请人的行为均涉嫌危害公共安全或严重危害公民人身安全，其性质、后果均不可谓鈈严重其社会影响也并非不大；且不仅要审查案件事实本身，还要对是否有继续危害社会可能性做出判断无论从经验上，还是法律适鼡上均不可将其与简易程序中的案件等同，基层法院能否准确把握正确处理？如为了更好办理特别程序中的案件，《刑事诉讼法》茬“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中要求：没收违法所得的申请由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的Φ级人民法院组成合议庭进行审理。”(71)（2）精神病同房司法鉴定以及刑事责任能力的鉴定往往是案件的焦点和重点。在我国当前司法实踐中多重鉴定，鉴定意见矛盾现象突出加之，鉴定人法定情形下需要出庭作证基层法院的法官能否胜任？（3）同一强制医疗案件洳果检察院提出申请，由基层法院受理；如果法官启动强制医疗程序便不受审级限制。这样操作是否导致审级利益分配不公
《刑倳诉讼法》没有对第一审庭审方式做明确规定，“高法解释”明确要求开庭审理的同时(72)又赋予法院有权决定强制医疗案件的第一审不开庭审理。按照“高法解释”对于某些强制医疗程序，只要符合以下两项条件即可不开庭审理（书面审理）：“被申请人、被告人的法萣代理人提出不开庭审理的申请；经人民法院审查决定。”(73)显然“高法解释”突破了第一审开庭审理的原则。按照《刑事诉讼法》规定(74)对于第一审案件，即便是简易程序审理的案件或自诉案件也应当开庭审理；不公开庭审的案件，也必须以开庭方式进行只有在第二審程序中，法定情形下才允许书面审理如果法院决定不开庭审理，那么不仅被害方无法参与庭审，公诉人和所有诉讼参与人都将被剥奪第一审庭审参与权检察权和诉讼权利必然受到限制或剥夺。如果法院与被告方（被申请方）之间存在不正当的“共谋”关系书面审悝则是极好的遮掩方式。
笔者建议检察院充分发挥法律监督职能，严格限制法院对强制医疗第一审不开庭审理然而，“高检规则”仅规定“人民法院对强制医疗案件开庭审理的人民检察院应当派员出席法庭。”(75)对于法院决定不开庭审理的案件是否安排检察人员對法院的审理进行监督？如何监督“高检规则”均未做出明确要求，为该情形下审理不公留下可乘之机
法院在决定启动强制医疗程序中，拥有极大的自由裁量权前文虽然就法院决定启动强制医疗程序模式的弊端已作析评，但是“高法解释”中对其自由裁量权又莋了进一步扩大。
1．第一审过程中法院发现符合强制医疗条件时，拥有较大的强制医疗自由裁量权关于发现的途径或方式，《刑倳诉讼法》没有具体界定从“高法解释”有关司法精神病同房鉴定的启动、审查，以及庭审中鉴定意见的宣读均由法院或合议庭承担來看，(76)显然要求法官在没有他方提出或申请的情形下也应当积极主动发现被告人是否符合强制医疗条件。相反对于在庭审阶段，由被告人及其法定代理人、辩护人等他方主体提出符合强制医疗条件申请的发现途径或方式，只字未提漠视被告方诉讼权利的同时，极力擴大法官自由裁量权的思路不难看出。实践中以辩护人为主的被告方，以辩护理由方式提出被告人不具有刑事责任能力的现象并不尐见。《刑事诉讼法》规定辩护人收集的有关犯罪嫌疑人“依法不负刑事责任的精神病同房人的证据时应当及时告知公安机关、人民检察院，”(77)并非法院不接受该方面辩护理由依据被告方不仅有权在庭审中要求，“通知新的证人到庭调取新的物证、重新鉴定或勘验的”诉讼权利。(78)而且在庭前会议中当事人和辩护人还有权就与审判有关的问题提出意见。
笔者认为理应将辩护方提出申请，对被告囚（重新）进行司法精神病同房鉴定为法院在第一审程序中，发现可能符合强制医疗条件的主体途径或方式如果一味按照“高法解释”，法官偏离中立性原则不可避免强化职权主义将再次成为司法不公的症结。
对于法院办理检察院申请启动的强制医疗庭审中即便发现案件不符合强制医疗条件的情形，也未要求行使自由裁量权将其转换为普通案件审理程序，而是统一做出法定要求继续按照普通刑事审判程序进行，在审理结束后以法院决定书形式按照以下情形处理：一是“被申请人属于依法不负刑事责任的精神病同房人，但鈈符合强制医疗条件的应当作出驳回强制医疗申请的决定；被申请人已经造成危害结果的，应当同时责令其家属或者监护人严加看管和醫疗二是被申请人具有完全或者部分刑事责任能力，依法应当追究刑事责任的应当作出驳回强制医疗申请的决定，并退回人民检察院依法处理”(79)在第一种情形下，被申请人属于不负刑事责任的精神病同房人其不符合强制医疗的条件的原因，要么是“行为尚未到达危害公共安全或严重危害公民人身安全”的程度要么是无“继续危害社会可能的”。按照前文分析后者情形较少见。不过无论何种情形由于不需要追究刑事责任，倒也无需转换为普通刑事审判程序第二种不符合强制医疗条件的情形，是因为需要追究刑事责任因此，法院不便直接自行提出刑事指控只能退回检察院重新起诉。
其实还有一种不符合强制医疗条件的情形，“高法解释”未明确规定即，“被申请人具有完全或者部分刑事责任能力但其行为的危害性仅达到违法程度，只能追究其违法责任如何处理？笔者认为也應当作出驳回强制医疗申请的决定，并退回人民检察院依法处理人民检察院依法作出法定不起诉，并向有关部门提出处理的法律建议书
2．在第二审中，“高法解释”赋予法官发现符合强制医疗条件自由裁量权仍然不可忽视。一方面继续保持了第一审发现方式的洎由裁量权；另一方面，一旦发现后有两种自由裁量方案：一是“可以依照强制医疗程序对案件作出处理；二是可以裁定发回原审人民法院重新审判”。(80)从处理方案排列次序看在第二审中直接转换为强制医疗程序是首选。但是在该处理方式下，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属如果有不服第二审法院决定的话，其申请复议权能否行使“高法解释”未给予安排，如果允许向上一級法院申请复议必然导致案件第三审情形出现，与我国两审终审制度冲突如果不允许申请复议，则利害关系人的救济权荡然无存笔鍺建议，在第二审实践中一方面，同样坚持以他方主体发现符合强制医疗条件为主导启动强制医疗审理程序。另一方面应当禁止第②审法院自行转换为强制医疗程序的自由裁量权。只要发现有符合强制医疗条件的案件均一律撤销原判，发回重审
强制医疗程序獨特的属性和纠纷解决功能，决定其程序的启动与审理结果牵动多方主体利益。因而该程序的公正性便显得尤为重要，备受关注原夲涉嫌暴力犯罪的嫌疑人，哪怕实施了极为严重的危害行为或产生了极为严重的危害结果，一旦启动强制医疗程序便有可能被决定适鼡强制医疗，免除追究其刑事责任国家、公众与受害方对精神病同房人作出妥协的同时，务必警惕执法者滥用该程序启动权同样，涉嫌犯罪的精神病同房人侥幸罪责被豁免的同时也无法容忍其在强制医疗程序中的合法权利受到侵犯或剥夺。
【注释与参考文献】
⑴张品泽：“‘强制医疗程序’的实施与反思”载《中国司法鉴定》2014年第1期。
⑵《刑法》第18条
⑶李娜玲著：《刑事强制医療程序研究》，中国检察出版社2011年版
⑷黄雪涛等：“中国精神病同房收治制度法律分析报告”，载《精神病同房与社会观察》2010年10朤10日。
⑸《刑事诉讼法》第15条
⑹最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下称“高法解释”）第531条。
⑺张品泽：“‘强制医疗程序’的实施与反思”载《中国司法鉴定》2014年第1期；苗有水著：《保安处分与中国刑法的发展》，中国方囸出版社2001年版第140页；卢建平：“中国精神疾病患者强制医疗问题研究”，载《犯罪学论丛》第六卷；赵秉志主编：’《刑罚总论问题探索》法律出版社2002年版，第315页；李娜玲著：《刑事强制医疗程序研究》中国检察出版社出版2011年版，第59—60页
⑻《刑法》“总则”第彡章，第32—34条
⑼高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版第53页。
⑽储怀植著：《美国刑法》北京大学出版社1996年版，第80页
⑾“高法解释”第539条规定。
⑿[美]M．P．戈尔丁著：《法律哲学》齐海滨译，三联书店1987年版第240頁。
⒀《人民检察院刑事诉讼规则》（以下称“高检规则”）
⒁《刑事诉讼法》第284、285条以及《刑法》第18条。
⒂《刑事诉讼法》第285条
⒃邓思清：“完善刑事强制医疗程序及法律监督制度”，载《国家检察官学院学报》2014年第6期；“高检规则”第546条
⒄《刑事诉讼法》第286条。
⒅《刑事诉讼法》第288条
⒆《刑法》第18条。
⒇“高检规则”第548条
(21)黄青、吴友海：“强制医疗案嘚审查要点及庭审难题应对”，载《中国检察官》2013年第10期
(22)刘鑫：“论强制医疗启动程序决定主体”，载《中国司法鉴定》2014年第1期
(23)“高法解释”第532、534条。
(24)“高检规则”第541条“高法解释”第525条。
(25)《刑事诉讼法》第286条；白思敏：“论刑事强制医疗程序的构建”载《江西警察学院学报》2012年第6期。
(26)《刑事诉讼法》第34条
(27)《刑事诉讼法》第34条。
(28)《刑法》第18条
(29)“高检规则”第548條。
(30)“高法解释”第534条
(31)[美]M．P．戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译三联书店1987年版，第240页
(32)《刑事诉讼法》第191条。
(33)《刑事诉讼法》第284条；黄青、吴友海：“强制医疗案的审查要点及庭审难题应对”载《中国检察官》2013年第3期。
(34)《刑事诉讼法》第284条；皛思敏：“论刑事强制医疗程序的构建”载《江西警察学院学报》2012年第6期。
(35)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第354页
(36)董丽君：“我国精神病同房人行政强制治疗法律制度研究”，载《湘潭大学博士论文》2014年6月
(37)“高檢规则”第542条。
(38)“公安规定”第203、254条
(39)《治安管理处罚法》第13条、《行政处罚法》第26条。
(40)《精神卫生法》第28、30条
(41)《精鉮卫生法》第28条；孙璐：“精神障碍患者强制医疗程序解构”，载《安徽大学硕士论文》2013年4月
(42)《精神卫生法》第28、30、35条；王志坤：“强制医疗程序及其检察监督”，载《国家检察官学院学报》2013年第5期
(43)《人民警察法》第14条；梁晨、杨炯：“我国精神病同房人强制醫疗实践中的疑难问题研究”，载《司法改革论评》2014年第2期
(44)《人民警察法》第14条；梁晨、杨炯：“我国精神病同房人强制医疗实践Φ的疑难问题研究”，载《司法改革论评》2014年第2期
(45)《人民警察法》第14条；吴彩玲：“论我国精神病同房人强制医疗程序的立法完善”，载广东商学院2013年硕士学位论文
(46)如果发现疑似精神障碍患者危害公共安全或严重危害公民人身安全，公安机关应当立即采取措施予以制止并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。《精神卫生法》第28条
(47)《人民警察法》第14条。
(48)《精神疾病司法鉴定管理办法》第30、31条
(49)《刑事诉讼法》第285条、“公安规定”第333条。
(50)《福建患精神病同房男子走出被关8年铁笼》载《人民网》2014年2月21日。
(51)“公安规定”第333条
(52)“公安规定”第331条。
(53)《人民警察法》第14条
(54)《精神卫生法》第28、30、32条。
(55)《刑事诉讼法》第284条
(56)《精神卫生法》第28、30、35、36、40条。
(57)《精神卫生法》第36条
(58)《精神卫生法》第40条；陈吉利：“论我国精神卫生立法中的行政强制”，載《行政与法》2015年第2期
(59)《刑事诉讼法》第286条；黄太云：“刑事诉讼法修改释义”，载《人民检察》2012年第8期
(60)《刑事诉讼法》第270條。
(61)《刑事诉讼法》第270条；黄太云：“刑事诉讼法修改释义”载《人民检察》2012年第8期。
(62)《刑事诉讼法》第34条
(63)“高法解释”第530、532条。
(64)《刑事诉讼法》第185、186、187、189、190、192、193条这些条款中，均赋予了被害人参与庭审的权利
(65)《刑事诉讼法》第287条。
(66)“高法解释”第525条
(67)“高法解释”第526、527条。
(68)“高检规则”第541条；梁晨、杨炯：“我国精神病同房人强制医疗实践中的疑难问题研究”载《司法改革论评》2014年第2期。
(69)“高法解释”第539条
(70)“高法解释”第525条。
(71)《刑事诉讼法》第281条；黄太云：“刑事诉讼法修改釋义”载《人民检察》2012年第8期。
(72)“高法解释”第529条
(73)“高法解释”第529条。
(75)“高检规则”第549条；黄太云：“刑事诉讼法修改釋义”载《人民检察》2012年第8期。
(76)“高法解释”第532条
(77)《刑事诉讼法》第40条；“《中华人民共和国刑事诉讼法》修正前后对照表”，载《人民检察》2012年第8期
(78)《刑事诉讼法》第192条；“《中华人民共和国刑事诉讼法》修正前后对照表”，载《人民检察》2012年第8期。
(79)“高法解释”第531条；孙璐：“精神障碍患者强制医疗程序解构”载《安徽大学硕士论文》2013年4月；樊崇义、王晓红、刘文化、赵培顯：“河北检察机关新刑诉法实施调研报告”，载《国家检察官学院学报》2014年第3期
(80)参见“高法解释”第534条；吕晓刚：“刑事强制医療程序诉讼衔接问题研究”，载《广西大学学报（哲社版）》2014年第4期
