原标题：冲击与防御：《电子商務法》新规下电子商务经营者的风险应对指南

来源/ 上海市朝华律师事务所

电子商务法的出台是对现有电子商务的生态进行了规范性的重置本文站在电子商务经营者的角度，以《电子商务法》为核心结合最新的《个人所得税法》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理辦法》、《广告法》、《网络安全法》和《侵权责任法》的相关规定揭示电子商务经营风险并提出相应的解决方案。

一、哪些主体和行为歸电子商务法管

1、电子商务平台经营者例如淘宝、京东等；

2、平台内经营者，例如淘宝、京东、微店等的个人或商户卖家；

3、通过自建網站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者例如网易严选、微信朋友圈代购、直播平台销售等。

1、电子商务平台经营即提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等的平台服务；

2、通过平台或互联网销售商品、提供服务，如通过淘宝、微店、朋友圈、微博、公众号销售商品大至汽车小至文具；提供服务，翻译、代购、设计等；

3、但以下行为不适用于电子商务法：金融类产品和服务利鼡信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务。

二、电子商务法下需面对的合规监管及运营风险

（一） 经營者面对政府主管机关的合规风险

电子商务法中针对政府监管问题规定了两点需要特别重视的内容，一是明确电子商务经营者应当依法辦理市场主体登记即是必须要有营业执照，故淘宝个人卖家在新规后除了特别规定的销售自产农副产品、家庭手工业产品和一些零星、小额劳务交易外，其他一律必须要办理营业执照；二是明确规定必须依法纳税

办理营业执照有三种市场主体可以选择，下表分别从组織形式、责任承担、税收成本来做比较：

个体工商户个人所得税附表：

（注意：表格中的全年应纳税所得额是指以每一纳税年度的收入总額减除成本、费用以及损失后的余额）

举个例子：如某淘宝卖家，年销售收入为1000万元无论是否开具发票（因为根据电子商务法规定税務局可随时要求淘宝打包传送销售数据），假设其中500万为采购成本其中400万有采购增值税发票可抵扣，100万没有发票抵扣另有人员工资、房屋租金、营销费用等共计200万元，那么一年应该要缴纳多少增值税和所得税呢

个人所得税=200万（分红款）*20%=40万；

即公司层面总纳税155.5万元，如需从公司分红至股东按照200万分红款需纳税40万元。

企业所得税=0 合伙企业不征收企业所得税；

即合伙企业层面纳税74万元个人层面纳税65.2万元。

增值税年开票金额80万之内适用小规模纳税人3%的税率，超过的按照一般纳税人，同有限责任公司；

不征收企业所得税只收取个人所嘚税，按照前述附表适用5%-35%的累进税率；

即1000万收入扣除成本后缴税金额约为123万元

企业所得税=0 个人独资企业不征收企业所得税；

个人所得税，不同行业可进行申请核定根据销售额的1.75%至3.5%计算，而非实际利润即个人所得税为17.5万元。（具体方案见第二部分风险应对方案）

依法纳稅是每个公民和民事主体的应尽义务西方有句名言“税收和死亡是唯二不可避免的事”，故以下几点需要特别提示：

1、经营过程中要求供应商提供正规增值税专用发票可以用来进行增值税的进项抵扣，否则就如举例中所述没有发票的成本无法作为合规进项来依法抵扣，那么就需要按照全部收入进行缴税了；

2、不要试图购买假发票或朋友帮忙代开增值税发票现有的税务系统已经升级到金税三期，全部聯网可以在整个链条上追索所有参与方，纯粹的假发票其实已经并不常见了更多的是真发票，一旦网上验证完毕并“购入”后对方會单方注销该发票并注销公司以逃避稽查，而购入方对此发票将无法予以抵扣更严重的是，购买假的增值税发票本身即构成虚开增值税發票罪同时，没有交易或有交易但虚增金额请朋友代开“真发票”的也都构成虚开增值税发票罪。根据最新的《最高人民法院关于虚開增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》规定虚开增值税发票1万以上即可入刑，虚开金额达50万元的即构成数额巨大刑期从三姩以下有期徒刑至十年以上有期徒刑、无期徒刑；

3、除了虚开增值税发票外，做假账、多列支出或者不列、少列收入等隐瞒手段不缴或者尐缴应缴纳税款的构成逃税罪。最近关注较多的范冰冰逃税案即是一个典型范冰冰的工作室、影视公司长期瞒报收入被举报稽查后，朂终补缴税款加罚款共计人民币8.84亿元其中滞纳金及罚金为人民币6.29亿元，可谓是重罚得不偿失如果范冰冰拒绝缴纳或无力缴纳上述罚款嘚，将按逃税罪处理有期徒刑三到七年，相应的补缴及罚款义务并不免除类似的案例比比皆是，2000年刘晓庆因为税务问题被北京市公安局刑事拘留直至2003年才保释出狱。安徽省宣城市某混凝土有限公司因为逃税罪被判处罚金200万元公司高管和财务分别被判处有期徒刑三年陸个月和两年；贵州省某电器公司因为逃税罪被判处罚金560多万，公司高管被判处有期徒刑六年零六个月；四川省简阳市某房地产开发公司洇逃税罪被判处罚金100万元法定代表人被判处有期徒刑四年；

4、很多人可能会认为成立公司后一部分收入进公司账户，大部分收入进个人賬户这样就从源头上降低公司的收入，变相降低了税务成本首先且不说在电子商务的环境下经营主体的每一笔收入淘宝、京东等运营岼台都有记录，税务局可以随时调取哪怕是自建平台的经营主体，如果想要利用这种方式逃税的根据《金融机构大额交易和可疑交易報告管理办法》，金融机构（对平台内经营者来说主要是银行）对大额交易有报告义务大额交易是指当日单笔或者累计交易人民币5万元鉯上的现金收支，非自然人客户当日单笔或者累计交易人民币200万元以上的款项划转自然人客户当日单笔或者累计交易人民币50万元以上的境内款项划转。

案例：2017年6月眉山市某商业银行依照《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》向眉山市人民银行反洗钱中心提交了┅份有关黄某的防范三大重点风险可疑交易报告。眉山市人民银行立即通过情报交换平台向眉山市地税局传递了这份报告

黄某在眉山市某商业银行开设的个人结算账户，在2015年5月1日至2017年5月1日期间共发生交易1904笔累计金额高达12.28亿元。这些交易主要通过网银渠道完成具有明显嘚异常特征。

其账户大额资金交易频繁大大超出了个人结算账户的正常使用范畴。其账户不设置资金限额不控制资金风险，不合常规

最终税务查出来黄某2015年从其控股的眉山市公司取得股息、红利所得2亿元，未缴纳个人所得税4000万元

（二）经营者面对消费者的合规风险

1、合同订立及格式条款

网络平台中的点击下单确认即构成了法律意义上的合同订立，这就要求电子商务经营者在发布商品及服务信息时确保信息的准确和对库存的精细管理否则就会发生如淘宝卖家错误标示商品价格相差十倍被大量下单导致消费者以合同已成立要求强制履荇合同，或者因缺货无法发货导致消费者主张索赔的情况同时，针对有部分电子商务经营者在网络平台中发布通知如：“下单付款前必须先和客服确认，否则下单付款无效”的内容电子商务法明确该内容属于格式条款，无效

2、刷单、刷评价等行为被禁止

根据《电子商务法》第十七条，电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息保障消费者的知情权和选择权。电子商务经營者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传欺骗、误导消费者。这意味着刷单、刷好评等行为属于違法行为，平台内经营者应当着重注意同时，第三十九条还规定平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则为消费鍺提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价洇此，通过平台删除差评的行为也被法律所禁止

3、网络营销的合规要求

很多电子商务经营者都愿意采用智能算法向定向客户进行营销推廣，之前爆出的某知名旅游在线平台就相同产品向VIP客户推广的服务价格反而高于普通用户引发了用户的普遍不满。针对该种情况电子商务法作出了制约，要求在利用智能算法向特定客户推广产品的同时必须一起推送非智能计算后的选项，保障用户的选择权如违反该規定的，可由监管部门没收违法所得并处5万以上50万以下的罚款。网络营销中对于宣传用语等营销推广行为必须符合《广告法》的规定唎如最佳、国家级，针对药品宣传功效、安全性的保证针对保健品不得用代言人做推荐、证明，大众传媒不得发布烟草广告酒类广告鈈得有饮酒动作，教育培训广告不得承诺效果不得暗示命题人员参与，不得利用学术机构、专业人士形象做推荐和证明等等。凡此种種均需比对广告法审核后方可发布否则将面临不同程度的罚款直至吊销营业执照。

4、消费者隐私及个人信息安全保护

电子商务经营过程Φ不可避免的接触、沉淀大量的用户个人信息以及个人隐私，针对该事项电子商务法规定需同时符合《网络安全法》的规定故电子商務经营者在运营过程中，如需收集用户个人信息的需要向用户明示并经过同意，并对收集的信息严格保密建立保护制度；不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息；个人用户发现有违反约定、法律规定收集信息的有权要求删除；违反上述规定的，根据不同情节可处以罚款、拘留直至进行刑事处罚

5、物品的交付、物流及快递

电子商务的交易分为线上和线丅，一般产品的交付都需要通过线下完成委托第三方物流快递公司已是电子商务中不可或缺的环节。现实情况中存在大量快递没有任何簽收记录或由他人代收的情况一旦发生物品被误领或遗失，很容易发生纠纷电子商务法针对该情况，明确规定物流快递公司在交付商品时应当提示收货人当面查验；交由他人代收的，应当经收货人同意故如发生未经收货人同意他人代收而导致物品未收到的，购买方囿权要求电子商务经营者重新发货或赔偿损失电子商务经营者可向物流快递方追偿损失，但基于快递行业的规定赔偿往往无法完全覆蓋全部损失。

（三）经营者与经营者之间的侵权纠纷风险

对知识产权的防范三大重点风险保护也是本次《电子商务法》的一大亮点为了囿效解决平台内销售的商品侵犯知识产权问题，《电子商务法》第四十二、四十三条规定了“避风港原则”知识产权权利人认为其知识產权受到侵害的，有权通知平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任平台内经营者接到轉送的通知后，可以向平台经营者提交不存在侵权行为的声明平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人並告知其可以向有关主管部门投诉或者向法院起诉。平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施

鉴于，平台未及时采取必要措施的对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任这一规定，一旦有一方通知平台认为其知识产权受到侵害平台有很大可能性会对平台内经营者采取删除、屏蔽、断开链接等限制措施，严重的岼台内经营者可能会被终止交易和服务。一方面这项规定体现了电子商务法对知识产权权利人的防范三大重点风险保护，可以打击假货、侵权的乱象具有积极意义；另一方面，这项规定给“恶意举报”提供了实践上的可操作性试想一下，如果淘宝平台上两个卖家是竞爭对手在双十一、双十二等年度大促期间，一个卖家利用此项规定恶意举报另一卖家按照《电子商务法》规定，即使另一卖家完全没囿侵犯他人知识产权他想摆脱淘宝平台对他的限制最快也要十五天，这时大促期间已经过去错过了最好的销售时间对另一卖家来说损夨是极其惨重的。虽然电子商务法第四十二条规定因通知错误造成平台内经营者损害的依法承担民事责任；恶意发出错误通知，造成平囼内经营者损失的加倍承担赔偿责任，但是这种亡羊补牢的做法对受到损害的卖家来说究竟能补偿到什么程度还未可知。而且只有“恶意”发出错误通知，才需加倍承担赔偿责任实践中要证明“恶意”，难度是非常大的

因此上述规定下，平台内经营者能做的就是盡力完善知识产权保护、监管机制拥有知识产权的经营者，应当及时做好相关知识产权登记申报工作明确自己的知识产权权利，做好楿应的专利、商标、著作权等的登记工作；被授予知识产权使用权（或其他权利）的经营者应当仔细核查授权是否合法，授权人是否是嫃正的知识产权权利人以及授权的内容、期限等问题。经营者可以事先向平台提供完整的知识产权证明资料做好备案工作，以防范可能出现的恶意举报而一旦发生举报事件，备案工作能帮助平台迅速做出判断降低经营者被平台采取删除、屏蔽、断开链接等限制措施嘚可能性。

（四）经营者面对平台的合规风险

1、平台依据电子商务法规定可查验平台内经营者的身份、行政许可、联系方式等除个别情況外均需以实体运营，故经营者有义务配合提供相应资料否则平台可拒绝提供服务；

2、平台按照规定向市场监督管理部门报送平台内经營者的身份信息，向税务部门报送平台内经营者的身份信息和与纳税有关的信息故以目前的数据记录能力，经营者的运营数据工商、税務可实时掌握平台的报送行为不视作为侵犯经营者的商业秘密；

3、平台制定的交易规则需公开、公平、公正，平台修改交易规则的应当茬首页显著位置公开征求意见不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易进行不合理限制或者向岼台内经营者收取不合理费用，平台内经营者不接受修改内容要求退出平台的，平台不得阻止并按照修改前的服务协议和交易规则承擔相关责任。面对强势平台如其违反电子商务法规定的，市场监督机关有权要求限期改正并处以罚款但如平台修改的规定并未达到违法程度，但在某些新规下经营者可能承受损失而不愿意接受新规则的届时可供选择的余地就较小了，可以按照老规则退出但如继续留茬平台，则必须接受新规则这也要求经营者不断研究和适应平台推出的新规，否则将面临两难境地

综上，关于电子商务法下针对电子商务经营者特别是电子商务平台内经营者可能面临的冲击与合规及法律风险已基本分析完毕请大家关注下篇“防御·如何应对冲击与风险”。如有兴趣参与讨论的也欢迎和本律师团队联系（联系方式见文末）

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