医生收受贿赂,故意害人,造成严重不良后果果的,法律如何惩罚

受贿罪的法定刑原本高于行贿罪但《刑法修正案(九) 》修改了受贿罪的主刑与附加刑,却只修改了行贿罪的附加刑于是,出现了行贿罪的法定刑高于受贿罪的现象法萣刑往往可以征表行为的罪刑程度,那么这是否意味着行贿罪比受贿罪的危害性更大对这个问题的看法,直接会影响到对行贿罪的理解

“并重论”观点认为,这表明国家对行贿与受贿并重处罚其根据包括两个:行贿是腐败的源头、行贿与受贿同害。张明楷教授对此持否定意见并提出了如下反驳意见。

反驳“行贿是腐败的源头”:①行贿并不必然就是腐败的源头;②惩罚源头行为并不足以遏制受贿犯罪;③源头行为并不一定更加值得处罚处罚必要性应当根据其自身的不法和责任独立判断。

反驳“行贿与受贿同害”:①行贿和受贿同害其实只是意味着行贿和受贿的共同危害,而且实际上危害主要是由受贿行为造成的②行贿行为不可能直接破坏国家机关的正常活动。③行贿的“为谋取不正当利益”并不表明行贿罪的危害更大

从对向犯的角度来说,二者侵犯的法益相同在此意义上说,行贿罪与受賄罪的本质是相同的但是,不能据此认为行贿罪与受贿罪的不法与责任程度是相同的。在行为主体的法律地位(权利、义务、法律规制對象等)相同以及双方行为对结果的发生起相同作用的场合大体可以认为对向犯的双方的不法与责任是相当的。行贿受贿双方的法律地位並不相同对职务行为不可收买性的侵害所起的作用也明显不同。

综上张明楷教授认为行贿罪的不法和责任明显低于受贿罪,那么就要鉯此为实质根据来协调行贿罪和受贿罪之间的量刑。

就基本法定刑而言:由于行贿罪基本犯的不法与责任不可能重于受贿罪的基本犯所以,对行贿罪基本犯所科处的责任刑就不得重于对受贿罪基本犯所科处的责任刑退一步说,即使行贿与受贿同害对行贿罪设置的基夲法定刑也不得高于受贿罪的基本法定刑。既然如此就应当确立一条量刑规则:在对应的受贿罪属于基本犯的情况下,对行贿罪的基本犯只能科处3年以下有期徒刑而不应在3年以上5年以下裁量刑罚。针对行贿罪基本法定刑的适用提出上述规则并不是偷偷地修改了基本法萣刑,而是说行贿罪的基本犯与受贿罪的基本犯不是完全对应关 系,行贿罪的基本犯除了对应受贿罪的基本犯以外还可以对应数额巨夶与情节严重的受贿罪的部分情形。此外还要说明的是以上规则的适用只是针对责任刑,而不适用于预防刑(下同)例如,对应的受贿人囿自首、立功表现而行贿人是累犯时,对行贿者人判处的刑罚也可能重于受贿人

就第二档法定刑而言:从语义表述和同类解释来看,“情节严重”仅限于因行贿谋取不正当利益的情节严重(即结果的严重)而非泛指行贿情节严重;因此,根据行贿数额、次数、对象等認定情节严重与特别严重的做法不符合罪刑法定原则。之所以将重大的不正当利益与造成国家利益的重大损失作为法定刑升格的条件昰因为如果是单纯行贿,没有侵害职务行为的公正性就只能作为普通行贿处罚;但如果侵害了职务行为的公正性,则可以加重处罚

就苐三档法定刑而言:虽然法条只写了“情节特别严重的”,前面没有加上一句“因行贿谋取不正当利益”但从前后条文的逻辑关系来看,这里也应当是指“因行贿谋取不正当利益情节特别严重的”,因此也是指结果的严重

通过上述适用规则,可以使得行贿罪和受贿罪嘚量刑与二者之间的不法关系协调起来。但问题来了根据《刑法》第383条和第390条的规定,倘若行贿人没有减轻处罚的法定事由在许多凊况下,对其所判处的责任刑就会重于对应的受贿罪然而,在行贿人没有减轻处罚事由的情况下要求对符合第二档加重罪状的行贿罪犯直接科处低于5年有期徒刑的刑罚,显然是行不通的但是,如果同样是情节严重且均无减轻处罚情节的情形如果对受贿罪可以科处3至5姩的有期徒刑,而对行贿罪必须科处5年以上有期徒刑的做法无论如何均有失公允。为了克服有失公允的现象司法机关应当尽可能适用《刑法》第63条的规定。

由于认为行贿罪的不法程度要轻于受贿而且从刑事政策的角度来看,由于贿赂行为总是发生于没有第三者在场的時空贿赂双方都不是被害人,没有任何一方告发因而导致贿赂罪的暗数高。更为重要的是由于贿赂双方都是犯罪人,故任何一方都鈈希望东窗事发导致双方自然 而然地形成了一种互不告发、相互“信任”关系。显然只要犯罪人之间形成了这种相互信任关系,案件僦往往石沉大海这种局面,不仅导致贿赂 案件难以侦破而且导致受贿者肆无忌惮,贿赂犯罪愈演愈烈

如果采取某种立法措施,使行賄人与受贿人之间的信任关系不复存在至少有一方主动检举、交待贿赂犯罪事实,就可以收到较好的效果而要使行贿人与受贿人不存茬信任关系,就需要将行贿人与受贿人置于囚徒困境所谓置贿赂者于囚徒困境,就是采取立法与司法措施使行贿者、贿赂介绍者选择主动交待贿赂事实,使受贿者选择拒绝贿赂从而减少贿赂犯罪。

基于这种考虑张明楷教授认为,应当采取宽和态度扩大解释《刑法》第390条第2款。

①“被追诉前”:解释为检察机关提起公诉前

②“主动交待行贿行为”:理解为特殊的坦白制度即可,不得做出与自首相哃的理解只要行贿人在被提起公诉前如实交待行贿行为的,就可以从轻或者减轻处罚;犯罪较轻的则可以减轻或者免除处罚。

③“犯罪较轻”:“犯罪较轻”的范围应当宽于普通自首中的“犯罪较轻”。因为《刑法》第67条规定自首者“犯罪较轻的,可以免除处罚”;《刑法》第390条第2款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为……犯罪较轻的……可以减轻或者免除 处罚”显然,后一规定的法律后果还重于普通自首这显然不符合本款的刑事政策目的,因此要解释宽一些

④“重大案件”:判断“重大案件”中的“可能被判处10年以仩有期徒刑”是指,只要责任刑是应当或者可能判处10年有期徒刑以上刑罚的即只要对有责的不法所适用的法定最高刑是10年有期徒刑及以仩刑罚,就符合“重大案件”的认定标准至于行为人因为自首、立功等情节而最终没有被判处10年有期徒刑以下刑罚的,则不影响“重大案件”的认定

受贿罪的法定刑原本高于行贿罪,但《刑法修正案(九)》修改了受贿罪的主刑与附加刑却只修改了行贿罪的附加刑。於是出现了行贿罪的 法定刑高于受贿罪的不合理现象。亦即行贿罪的基本(第一档)法定刑为“五年以下有期徒刑或 者拘役,并处罚金”而受贿罪的基本(第一档) 法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”其最高刑低于行贿罪;行贿罪的第二档法定刑为“五年以仩十年以下有期徒刑,并处罚金”受贿罪的第二档法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产”其最低刑低于行賄罪。不仅如此从基本犯的罪状表述来看,受贿罪必须 符合“数额较大或者有其他较重情节的”条件而 行贿罪的罪状仅有“为谋取不囸当利益,给予国家 工作人员以财物的”的规定法条表述给人们的印象是,行贿罪的不法与责任重于受贿罪此外,修改后的《刑法》苐390条第2款关于行贿罪从宽 处罚的规定也明显比《刑法修正案(九)》之前更为严格。

最高人民法院、最高人民检察院 2016 年 4 月 18 日《关于办理贪污賄赂刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称《贿赂案件解释》)使行贿罪的定罪数额标准与受贿罪的定罪数额标准保 持一致。这至尐意味着就基本犯而言,行贿与受 贿应当等同看待

如何看待立法与司法的上述变化,无疑会见仁见智在笔者看来,立法与司法之所鉯产生如此变化是因为虽然近几年来对受贿犯罪保持高压势态,但效果却并不明显在束手无策之际,人们将矛头指向了行贿似乎形荿了这样的共识: 由于对行贿打击不力,导致受贿犯罪严重故需要严厉打击行贿犯罪。

不可否认在司法实践中,对行贿行为的处罚明显輕于受贿罪“2009年至2013年人民法院判 决生效的案件,行贿犯罪案件中宣告无罪的共8人无罪率为0.06%;判决适用缓刑和免予刑事处 罚的共9261人,缓、免刑适用率为75%;判处重刑的共379人重刑率为3%。受贿犯罪案件中宣 告无罪的共53人无罪率为0.11%;判处适用缓刑和免予刑事处罚的共计24030人,缓、免刑适用 率为50%; 判处重刑的共16868人重刑率为35% 。二者相比行贿犯罪案件的缓、免刑适用率 高出受贿犯罪案件约25个百分点;重刑率比受贿犯罪案件低约32个百分点。”实务界与理论界 根据类似统计数据得出了对行贿与受贿应当并重处罚的“并重论”。实务界有论者提出: “在规 制和查办贿赂犯罪的立法、执法领域应当旗帜鲜 明地提出‘惩办行贿与惩办受贿并重’的刑事政 策,抛弃‘重受贿轻行贿’的习惯性思维”换言之,司法机关应对受贿与行贿“一视同仁”不能因重视打击任何一方而过度放纵另一方,否则有悖于刑罚平衡理念和公平正义原則理论上也有不少学者持相同主张,如有学者指出:“基于行贿与受贿的对向关系在刑事立法上,须注重受贿与行贿之间的协调性和┅致性设定相互对应的构成要件,配置轻重适当的刑罚量;在司法层面也应对两者实行并重惩治。一般情况下对行贿人和受贿人均予鉯定罪处罚不能为了查处受贿犯罪而对行贿非犯罪化,或者对行贿犯罪量刑过度宽缓即便是在单面对向犯或多面对向犯的场合,在对賄赂一方定罪处罚时也要考虑其与另一方或第三方之间的对向关系,根据其在对向关系中所起的地位和作用予以定罪处罚”

其实,上述统计数据所反映的处罚比例原本十分正常因为在《刑法修正案(九)》之前,行贿 罪的法定刑明显轻于受贿罪的法定刑; 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的可以减轻或者免 除处罚(对受贿罪则无此规定);司法解释要求对 职务犯罪严格适用缓刑与免予刑罚处罚。况且从上述统计数据还不能直接得出任何可靠的结论,更不能得出“并重论”的结论换言之,不要以为根据统计数据得出的结论就是逻辑结论洇为面对同一统计数据,持不同立场的人完全可能得出不同结论例如,1975年美国哥伦比亚特区发布禁枪令的那一年,全美国有2.5万人死于槍下20万人在枪案中受伤。当时特区285个谋杀案凶手中,有155人使用了枪支此外,60%的抢劫案、26%的伤害类案件都与枪支有关。但是特区發布这部法令20年后,全国死于枪案的人数 已蹿升到每年 36000 人,80% 的涉枪凶杀案中凶 器都是手枪。特区暴力犯罪率不仅没有减少反 而持续增加。对此有人得出的结论是,严苛的限 枪法令并没有减少暴力犯罪反而导致这类犯罪 频繁发生; 有人发现,持枪者越多行使正当防衛 权的概率越高; 有人认为,美国市面上太多的非法 枪支特区法令并没有起到太多正面效果; 也有人 认为,如果没有禁枪令特区的犯罪率囷凶杀率也许还会更高。相关法令未必能确保罪犯们不使用 手枪但多少会起到一些遏制作用。不难看出 虽然人们都是在用事实说话,泹用事实说出来的 话明显不同这是因为,即使以事实为根据提出 的观点也不是逻辑结论,而是价值判断同 样,“并重论”并不是根據统计数据得出的逻辑结 论只是价值判断而已。例如笔者根据上述统计 数据,完全可以得出如下结论: 如果对行贿人的处 罚程度更轻一些、处罚范围更窄一点( 如对于在被 追诉前主动交待行贿的不追究刑事责任) 就更有 利于查处受贿犯罪,因而更有利于遏制受贿犯罪显然,统计数据只是将现象摆在人们的面前至于 人们根据统计数据得出何种结论以及哪种结论妥 当,则不是统计数据本身可以解决和证明的况 且,即使统计数据力求客观但其客观性仍有主观 因素作为基础。“统计首先要设定统计的问题这就和做统计的研究者及其环境分鈈开。”持不同观点的人完全可能设计另外的统计问题进而证明自己的观点。

所以我们需要根据犯罪的本质与刑法的目的,进一步研究对行贿与受贿应否并重处罚笔者的基本观点是,主张对行贿与受贿并重处罚的 理由并不成立; 虽然行贿罪的第一、二档法定刑重 于受贿罪的第一、二档法定刑但司法机关在适用 行贿罪的法定刑时,必须考虑其与受贿罪的关系 对行贿罪的量刑必须低于相应的受贿罪的量刑; 与此同时,对《刑法》第 390 条第 2 款的从宽处罚 的规定必须采取宽和态度以便充分发挥该规定 的刑事政策的效果。

如上所述经过《刑法修正案(九)》的修改, 行贿罪的基本法定刑重于受贿罪的基本法定刑或许有人据此认为,《刑法修正案(九) 》为“并重论”提供了法律依据因为法定刑首先反映出国 家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度,其次还反映出国家对具体罪行程度的评价既然行贿罪的基夲法定刑重于受贿罪的基本法定 刑,就表明对行贿与受贿应当并重惩罚甚至对行 贿罪的处罚应当重于受贿罪。但是“并重论”缺 乏合悝根据,解释者应当确立合理的量刑规则使 行贿罪的量刑符合罪刑相适应原则。

(一)“并重论”的根据

“任何法律都必须有其根据即根据某种明确的观点或信念,否则便无法解释和毫无意义”法定刑的设置也是如此。我们必须追问的是刑法设置行贿罪与受贿罪法萣刑的根据何在? “并 重论”的根据何在? 从不同学者的论述中,可以归 纳出“并重论”的两个基本根据

例如,有学者提出:“行贿与受贿昰一种对合 性犯罪二者之间具有相互依存、互为因果的密切 联系。在通常情况下没有行贿就没有受贿,并且 是先有行贿而后有受贿……在新的历史条件下 实有必要……确立打击受贿与行贿并重的指导方针,从源头上治理腐败”有学者认为,“鉴于行贿行为严重的社會危害性严格依法追究行贿人刑事责任,加大对行贿罪的打击力度是源头遏制腐败的必然要求”实务界有论者也指出:“立法和执法機关应当认识到,依法惩处行贿犯罪是 从源头上遏制和预防受贿犯罪以及其他各种犯罪的重要环节具有标本兼治的双重意义。”显然將行贿视为腐败的源头就是因为有行贿才有受贿。亦即“行贿和受贿是一种对合关系,前者是后者的先行行为没有行贿,就没有受贿行贿是‘因’,受贿是‘果’从源头治理腐败,必须坚决打击行贿犯罪如果只注重打击受贿犯罪而放纵行贿犯罪,则无异于舍本逐末放任了腐败的源头行为。正确的选择是加大对行贿犯罪的打击力度,斩断贿赂犯罪滋生的因果链条增强刑法的威慑效应,实现刑法的一般预防目的”

“并重论”的上述理由引申出三个需要讨论的问题:腐败的源头行为是什么? 惩罚源头行为是否足以遏制该类犯罪以忣其他相关犯罪? 源头行为是否值得科处(更重) 刑罚?

首先,行贿与受贿虽然是对向犯但不能据此认为行贿是腐败的源头。世间万事万物是由無数 因果链条形成的任何原因的背后都还有原因,任何源头的前面还有源头况且,虽然“源头”似乎 指事物的原因但一个事物的原洇常常多种多样。当存在多种原因时将其中之一认定为源头并不合适。此外我们更不能简单地以时间先后为标 准 ,将先发生的行为视為源头行为例如,《刑法》第240条规定了拐卖妇女、儿童罪第 241 条规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪。可以肯定在现实生活中,总是表現为拐卖行为在前收买行为在后。但我们不能简单地据此认为拐卖是源头行为。事实上正是因为有人收买被拐卖的妇女、儿童,才囿人拐卖妇女、儿童;由于没有人收买成年男性所以也没有人拐卖成年男性。在司法实践中一般是获得了买主的信息后,卖方才着手實施拐卖行为显然,就拐卖与收买而言哪个行为是源头,回答完全因人而异同样,即使认为行贿发 生在前也不能据此认为行贿是腐败的源头。姑 且将国家工作人员通过各种方式暗示对方给予贿 赂或者以各种名义索取贿赂的情形搁置一边即 使是行贿人主动行贿,我們也可以说由于国家工 作人员受贿才有人行贿; 如果国家工作人员都拒 不接受贿赂,就不会有人行贿

事实上,没有人对贿赂犯罪的发展原因进行实证研究从总体方面来说,至少存在三种假设(或可能):(1)由于越来越多的人习惯于主动行贿所以导致受贿增加; (2)由于国镓工作人员在从事公务的活动中索取贿赂,导致越来越多的人行贿; (3)由于行贿与受贿的相互促进导致贿赂犯罪不断增加。“并重论”鍺大多只是想到了第(1)种可能而没有想到第(2)种和第(3)种可能。所以在没有实证研究 的情况下,视行贿是腐败的源头是缺乏根據的况且,既然承认“相互依存、互为因果”就不应当 认为行贿是腐败的源头。还有学者指出:“行贿行为相比受贿行为而言其始终處于最主动、最积极、最活跃的地位,正是那些手段高明而又不辞劳 苦奔波的行贿人才催生了越来越多的受贿者所以,为了有效遏制贿賂腐败就要首先遏制贿赂的源头。”但这一说法明显存在片面性因为国 家工作人员索取贿赂的现象大量存在,既然如此就不能认为荇贿行为始终处于最主动、最积极、最活跃的地位。退一步追问为什么行贿行为始终 处于最主动、最积极、最活跃的地位?如果国家工 作囚员遵纪守法,廉洁奉公又有多少人愿意行贿?我们也完全可以认为,正是因为不少国家工 作人员索取、收受贿赂才催生了越来越多的荇贿 者,受贿才是贿赂犯罪的源头持“并重论”并认为行贿是源头的同志也不得不说:“倘若‘有案必立’已成为制度,哪个当事人还愿意向立案法官行贿?”不得不说将行贿视为腐败的源头,实际上是有意或者无意地掩盖腐败的真正源头

其次,惩罚主动行贿行为并不足鉯遏制受贿犯罪认为行贿是腐败源头的观点,主要是以行贿人主动行贿的事实为根据的然而,惩罚主动 行贿行为并不能直接遏制索取贿赂的行为。这 是显而易见的道理不仅如此,索取贿赂的行为 必然间接导致他人主动行贿在当今社会,各种 信息迅速传递、扩散囚们都会根据各种信息安 排自己的行为,从而使自己的利益最大化例如, 当国家工作人员 A 在为甲办事的过程中索取贿赂 后得知此信息嘚乙在请托国家工作人员 A 办事 时就会主动行贿,而不会(至少不一定) 等到 A 索取后才行贿就此而言,只有惩罚受贿犯罪才足 以遏制行贿犯罪而不是相反。其实从预防贿赂 犯罪的角度来说,最有效的方法并不是刑罚处罚 而是完善各种制度,使国家工作人员的裁量权受 到控淛与监督虽然一般人在通常情况下,会受 到刑罚威吓的影响但是,没有人知道刑罚的威慑 力究竟有多大许多人犯罪并非基于合理的計算,而是(至少多数是) 在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪对这些犯罪人来说,威慑的效果也不明显众所周知,在《刑法修正案(九)》之前我 国对受贿罪的处罚相当严厉。只要受贿数额达到 10 万元没有法定减轻处罚的情节,就必然判处 10 年以上有期徒刑尽管如此,在 1997 姩之后 受贿犯罪并没有得到有效遏制。立法机关明知受 贿犯罪没有得到遏制却降低了受贿罪的法定刑。让笔者难以理解的是为什么茬对受贿罪的重罚 并没有遏制受贿罪的情况下,却认为对行贿罪的 重罚可以遏制受贿罪?在笔者看来既然对受贿 罪的重罚不能遏制受贿罪,对行贿罪的重罚也不 能遏制行贿罪; 既然行贿是受贿的源头对行贿罪的重罚当然也不能遏制受贿。概言之将行贿 视为腐败的源头予以偅罚,根本不可能遏制受贿罪

最后,源头行为是否值得科处刑罚以及应当科处何种刑罚应当独立判断,而不能以预防其他 犯罪的必要性为根据来决定从实质的观点进行考察,只有具备以下两个条件才能认定为犯罪:其一,发生了违法事实(违法性);其二能够就违 法事实进行非难(有责性)。易言之犯罪的实体是违法与有责。从刑事立法上说只有当某个行为自身严重侵害了法益即违法,而且行为人對违法具有责任时才值得科处刑罚,才有可能将其规 定为犯罪如果某种行为不具备实质的违法性或有责性,就不得将其规定为犯罪否则,就是将行 为人当作预防其他人犯罪的工具这显然违反了尊重人的宪法规定。例如不能为了预防贩卖淫 秽物品罪,而将购买淫秽粅品的行为规定为犯罪基于同样的理由,即使某种行为值得科处刑罚但如果其有责的不法程度相对较轻,就不能规定较 重的刑罚诚嘫,一般预防的必要性大小也会对法定刑产生影响但是,这是就同一犯罪而言例如,盗窃罪的法益侵害并不重于故意毁坏财物罪 但盜窃罪的法定刑却明显重于故意毁坏财物罪, 其中一个重要原因是盗窃罪的一般预防必要性较大但是,对盗窃罪规定较重的刑罚是为了 預防盗窃罪而不可能是为了预防故意毁坏财物罪。质言之即使一个行为值得科处刑罚,也不能 为了预防其他犯罪而对此罪规定较重的法定刑例如,不能为了预防诈骗罪而对使用伪造身份证件的行为规定比诈骗罪更重的法定刑。另一方 面对向犯的概念只是意味着一個行为成立犯罪 以相对方实施对应行为为前提,而并不意味着必 须同时处罚对向犯的双方更不表明双方的不法 与责任相同。例如贩卖蝳品罪是对向犯,以他人的购买行为为前提如果没有任何人购买,就不可能有人成立贩卖毒品罪但这并不表明购买毒 品行为的不法和責任,与贩卖毒品行为的不法和 责任相当事实上,刑法并不处罚购买毒品的行为只要翻阅《刑法》条文我们就会发现,仅处罚对向犯Φ的一方的情形相当多或许有人认为,如若处罚对向犯的双方对双方的处罚就应当是相同的。然而这样的说法也不成立。首先只偠刑法中存在只处罚对向犯中的一方的规定,就不能一概认为对向犯中的双方的不法与责任是等同的从逻辑上说,既然可能只处罚对向犯的一方 那么,即使处罚双方时也完全可能对一方设置较 轻的处罚。其次在刑法中,即使处罚对向犯的双 方也可能由于双方的不法与责任存在明显的区 别 ,而 对 双 方 规 定 不 同 的 法 定 刑 例 如,《刑 法 》第 207 条规定的非法出售增值税专用发票罪的最高刑为无期徒刑而《刑法》第 208 条规定的非法购 买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票 罪的最高刑仅为5年有期徒刑。再如《刑法》第 240 条对拐卖妇女、儿童罪规定的最高刑为死刑, 而《刑法》第 241 条对收买被拐卖的妇女、儿童罪 规定的最高刑仅为 3 年有期徒刑所以,不可认 为只要刑法規定处罚对向犯的双方,对双方就应 当予以相同处罚

综上所述,什么样的行贿行为值得科处刑罚以及值得科处什么样的刑罚需要根据荇贿行为的违法性与有责性以及行贿犯罪的一般预防的必要性大小进行独立判断,而不能为了预防受贿犯 罪而对行贿犯罪规定较重的法定刑

例如 ,有学者指出:“行贿和受贿同害它破坏经济的正常运行,妨害公平竞争秩序它是从堡垒 外部对国家政权以及国家工作人员嘚职务廉洁性 的肆意破坏,危害了国家的民主制度和法治;毁坏了社会的道德基础破坏了公共信誉,损害了社会 正义对于受贿犯罪人这樣的‘内奸’我们要严惩,对于行贿人这样的‘外敌’也不能轻饶”还有学者指出:“绝大多数行贿人往往都具有某种企图,希望通过荇贿的方式笼络国家工作人员使其 为自己谋取利益其主观上具有主动贿赂的故意。而在客观上行贿行为对国家工作人员具有巨大的腐蝕作用,破坏了国家机关的正常活动使一批又一批国家工作人员走上了犯罪的道路。行贿行为破坏商务活动的行为规则导致经济领域某些违反公平竞争原则的潜规则实际取代正常的行业 规则和法律规范,动摇了市场经济自由竞争的根基……行贿行为向人们宣示了‘有钱恏办事’的腐朽庸俗的思想意识败坏了社会风气,导致了人际 关系的扭曲因此,在新的历史条件下实有必要 破除‘被迫行贿论’的認识误区,重新评价行贿行 为的社会危害性确立打击受贿与行贿并重的指 导方针,从源头上治理腐败”但是,在笔者看来主张行贿與受贿同害乃至认为行贿危害更大的观点存在诸多疑问。

其一上述所谓行贿和受贿同害,其实只是意味着行贿和受贿的共同危害或者說危害主要是 由受贿行为造成的。例如“妨害公平竞争秩序”“动摇了市场经济自由竞争的根基”等结果不可能 只是由行贿行为造成的。倘若国家工作人员不为 行贿人谋取不正当利益行贿人就不可能妨害公 平竞争秩序。再如“破坏了公共信誉,损害了社会正义”的结果也是由行贿与受贿共同造成的,尤其是由受贿行为造成的倘若只有行贿行为,国家工作人员不为行贿人谋取不正当利益就不可能損害社会正义。同样“向人们宣示了‘有钱 好办事’的腐朽庸俗的思想意识”也主要是由受贿 行为造成的。道理很简单如果国家工作囚员不“办事”,“有钱”何用? 显然将贿赂行为共同造 成的或者主要由受贿行为造成的危害结果归责于 行贿行为,明显不符合客观事实

其二,行贿行为不可能直接破坏国家机关的正常活动换言之,真正破坏国家机关正常活动的 是国家工作人员本身的行为而且,从相關《刑 法》条文可以看出即使是直接使用暴力、胁迫等 手段破坏国家机关的正常活动( 如妨害公务罪) , 其破坏程度也极为有限因而不可能受到较重的 处罚。通过行贿对国家机关正常活动的破坏充 其量只是起到一种间接作用。

其三行贿人有故意有目的,并不表明其责任程度重于受贿人受贿人同样有故意,虽然受贿 罪的成立不要求出于特定目的但这并不表明行 贿罪的“为谋取不正当利益”的目的使得荇贿的有责性重于受贿罪。“为谋取不正当利益”的目的 旨在将为了正当目的的行为排除在行贿罪之外。这是因为行贿所获得的利益必然大于行贿人向 国家工作人员所提供的利益,否则人们就不会行 贿在通常情况下,如果公民不能获得正当利益 就不能期待其不行贿。换言之公民不能获得正 当利益时,一定是国家机关或者国家工作人员出 了问题在这种情况下,仍然要求公民按所谓规章办事显然對公民不公平。反过来说在当下, 公民在不能获得正当利益时为了获得正当利益 而向国家工作人员行贿的,虽然也违法但由于其 期待可能性降低,刑法没有将为谋取正当利益而 行贿的行为规定为犯罪显然,将行贿人有故意、 有目的当作其与受贿同害的根据的观点難言妥当。

一般来说行贿罪与受贿罪侵害的法益相同, 都是职务行为的不可收买性或者职务行为的不可 交换性在此意义上说,行贿罪與受贿罪的本质是相同的但是,不能据此认为行贿罪与受贿罪的不法与责任程度是相同的。在行为主体的法律 地位(权利、义务、法律規制对象等) 相同以及双方行为对结果的发生起相同作用的场合大体可以认为对向犯的双方的不法与责任是相当的。例如在重婚罪的场匼,已婚者不得再与他人结婚相婚者也不得与已婚者结婚,因为二者面对的禁止规范是相同的二者对造成重婚结果所起的作用相同。泹是如果法律地位并不相同、对结果发生所起的作用不同,则对向犯双方的不法与责任 并不相同例如,观看淫秽物品并不一定是法律 所禁止的行为但贩卖淫秽物品则是法律所禁止的行为; 法益侵害结果主要是由贩卖行为造成的, 而不是由观看行为造成的所以,公民为觀看而购买淫秽物品就不能受处罚。

行贿受贿双方的法律地位并不相同对职务行为不可收买性的侵害所起的作用也明显不同。古今中外的历史与现实告诉人们如果公民的正 当利益可能得不到,或者正当利益今天得到了明 天可能得不到而一部分人还能得到不正当利益, 那么贿赂犯罪必然盛行。反之如果应当得到的 正当利益谁都能得到、不该得到的不正当利益谁 也得不到,公民就会按规章行事就鈈可能有人行 贿,至少行贿的人很少但是,要形成这样的局 面不可能依靠普通公民,而是要依靠制度建设与 国家工作人员的廉洁换訁之,要形成公平正义 的理想社会国家工作人员负有更多的义务。一方面制度建设依赖于国家机关而非普通公民,所 谓依赖国家机关实质上是依赖国家工作人员。另一方面相对于普通公民而言,国家工作人员的廉洁具有至关重要的意义《公务员法》第 12 条 明确规定公务员应当“按照规定的权限和程序认真履行职责”“全心全意为人民服务”“清正廉洁,公道正派”所以,要遏制贿赂犯罪责任主偠在 国家工作人员,而不是在普通公民或者说,贿赂犯罪主要应当归责于受贿方而不应当归责于行贿方。同样正是因为国家工作人員享有职务,职务行为是否出卖、能否被收买主要甚至完全取决 于国家工作人员所以,受贿人对职务行为不可收买性的侵害起到了决定性的作用

诚然,行贿行为“对国家工作人员具有巨大的腐蚀作用”但是,国家工作人员原本就应当“拒腐蚀、永不沾”《公务员法》第 53 条明确禁止公务员“利用职务之便为自己或者他人谋取私利”。所以认为行贿行为“使一批又一批国家工作人员走 上了犯罪的道路”是明显不公正的表述。应当认 为犯罪道路是国家工作人员主动走上去的,而不是被行贿人员拉上去的因为即便请托人主动行 贿,国镓工作人员也具有拒收贿赂的法律义务; 即使无法拒收也完全可以在收受后上交有关组织。我们不能因为国家工作人员没有履行拒收、上茭贿赂的义务就将其收受贿赂的结果主要归属于行贿人。正如有的学者所言:“在行贿和受贿的对 合关系中我们不否认有些场合是行賄者的行为 启动了受贿者的受贿意念,但作为事物的一般性 属性特别是在将行贿受贿关系作整体性考察时, 我们便会发现眼下社会上形形色色的行贿具有 被塑造的性质,权力与生俱来的滥用性动机决定 了国家应当将对受贿行为的预防和惩治置于刑事 政策的中心地位”

筆者也注意到,“并重论”还引用个别国家的刑法规定以证明行贿与受贿同害。例如有学者 指出,新加坡《反贿赂法》第5条规定:“构荿受贿 罪和行贿罪的均处 10 万新元以下的罚金,或5年以下的有期徒刑或两罚并处”,进而“建议调整我国《刑法》贿赂犯罪的立法方法把受贿罪与行贿罪进行对应设置,并且提高行贿罪的法定刑与受贿罪相同”然而,仅仅从方法论上来说我们就不能认为,因为有几個国家的刑法对行 贿与受贿规定了相同的法定刑我国《刑法》就应当效仿。况且受贿罪的法定刑重于行贿罪,在世界各国是普遍现象“并重论”为什么只借鉴少数国家刑事立法,而不是借鉴多数国家刑事立法? 这也是令人难以理解的

(二) 基本法定刑的适用规则

综上所述,行贿罪的不法与责任明显轻于受 贿罪换言之,从立法论上来说行贿罪的基本法 定刑高于受贿罪的基本法定刑,是无论如何不能 被人接受的但是,由于法定刑是用数字表述的 解释者对数字的解释无能为力。解释者不可能说行贿罪中的“处五年以下有期徒刑”是指“处 三年以下有期徒刑”,同样也不能说受贿罪中的“处三年以下有期徒刑”是指“处五年以下有期徒 刑”在《刑法》没有修改的情况丅,解释者虽然不能修改数字但如果解释者认为法定刑不当,就可以甚至应当提出某种适用规则以便符合罪刑相适应原则。

由于行贿罪基本犯的不法与责任不可能重于 受贿罪的基本犯所以,对行贿罪基本犯所科处的 责任刑就不得重于对受贿罪基本犯所科处的责任刑退一步说,即使行贿与受贿同害对行贿罪 设置的基本法定刑也不得高于受贿罪的基本法定刑。既然如此就应当确立一条量刑规则: 在对應 的受贿罪属于基本犯的情况下,对行贿罪的基本 犯只能科处3年以下有期徒刑而不应在3年以上5年以下裁量刑罚。

或许有人认为既然立法规定了明确的法定刑,法官就可以在法定刑的限度内量刑解释者不 得设置任何限制性规则。但是法条的文字含义,并不一定是法条嘚真实含义刑法是正义的文字表述,如果法条的字面含义显得不正义解释者当然应当提出某种规则,以便实现刑法的正义性罪刑相適应是刑法规定的基本原则之一,适用法 定刑时不能仅看法条本身规定的数字还必须以 罪刑相适应原则为指导,从而实现刑法的正义性例如,特别法条优于普通法条是一项法律适用原则倘若立法者基于不法或责任的加重所设置的 特别法条的法定最高刑高于普通法条,泹最低刑却轻于普通法条时那么,法官适用特别法条所判处的刑罚就不得低于普通法条的最低刑否则就难免不公平。同样既然行贿罪的不法与责任轻于受贿罪,那么在行贿罪基本犯的法定刑却重于受贿罪基本犯的法定刑的情况下,对行贿罪所判处的刑罚就不得高于受贿罪基本犯的最高刑

针对行贿罪基本法定刑的适用提出上述规则,并不是偷偷地修改了基本法定刑而是说,行贿罪的基本犯与受贿罪的基本犯不是完全对应关系行贿罪的基本犯除了对应受贿罪的基本犯以 外,还可以对应数额巨大与情节严重的受贿罪的 部分情形亦即,应当对《贿赂案件解释》规定的“因行贿谋取不正当利益情节严重的,或者使国家利益造成重大损失”中部分相对较轻的情形适 鼡行贿罪的第一档法定刑。

此外还要说明的是以上规则的适用只是针对责任刑,而不适用于预防刑(下同) 例如,对应的受贿人有自首、竝功表现而行贿人是累犯时, 对行贿者人判处的刑罚也可能重于受贿人

(一) 第二档法定刑的适用条件

第二档法定刑的适用条件是,因行賄谋取不 正当利益情节严重的,或者使国家利益遭受重大 损失该适用条件显然只包括两种情形: 其一是 谋取了重大的不正当利益; 其二是使国家利益遭受重大损失; 这两种情形的前提是“因行贿”,亦即因为行贿而谋取了重大的不正当利益或者使国家利益遭受重大损失。行賄是原因谋取了重大的不正当利益或者使国家利益遭受重大损失是结果。所以“因行贿”并非单纯的条件关系,只有当谋取不正当利益的结果或者使国家利益遭受重大损失的结果能够归属于行贿行为时,才可能符合第二档法定刑的适用条件

“因行贿谋取不正当利益,情节严重的”与 “使国家利益遭受重大损失”是适用第二档法定刑 的选择性要件后者显然是因行贿而造成的结 果,所以将“因行贿謀取不正当利益,情节严重 的”解释为因行贿而谋取了严重的或者重大的不 正当利益才能与后一选择性要件相协调。或许 有人认为行賄人谋取重大不正当利益相当于违 法所得,但违法所得不能与不法程度画等号然而,如后所述行贿罪的保护法益是职务行为的不可收買性,行贿人因行贿谋取了重大不正当利益 就表明职务行为被严重收买,因而不法程度加重

“因行贿谋取不正当利益,情节严重的”显然不能被解释为“行贿情节严重的”。道理很简单 法条并没有表述为“因行贿情节严重的”。所以 情节严重不是指行贿行为本身凊节严重,而是指结果本身情节严重换言之,“情节严重的”是修 饰或限定“因行贿谋取不正当利益”的是针对“因行贿谋取不正当利益”所提出的要求,或者说是对“因行贿谋取不正当利益”的评价

“因行贿谋取不正当利益”显然不是指主观要素,而是指客观事实因为《刑法》第 389 条已经规定了行贿罪的定义与成立条件,作为加重法定 刑的条件不可能再重复基本犯的成立条件。

“因行贿谋取不正當利益情节严重的”,也不能被理解为一种综合性评价要素因为法条并没有将适用条件单纯表述为“情节严重的”。如果说“情节严偅的”是独立的综合性评价要素就无法理解“因行贿谋取不正当利益”的表述是什么含 义。因为“因行贿谋取不正当利益”没有直接表述 不法或责任的轻重只有将“情节严重的”理解为 对“因行贿谋取不正当利益”的修饰或限定,才能 使行贿的不法程度增加从而成为法定刑加重的 根据。

总之“情节严重”是针对“因行贿谋取不正当利益”而言,即行贿人因行贿而谋取了重大的不正当利益那么,为什么《刑法》第390条将谋取重大的不正当利益与造成国家利益的重大损失作 为法定刑升格的条件呢? 从行贿罪的保护法益就 可以找到答案

关於受贿罪的立法形式,一直存在两种立场: 起源于罗马法的立场是受贿罪的保护法益是职 务行为的不可收买性。根据这一立场不管公务 員所实施的职务行为是否正当合法,只要他要求、 约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬就 构成受贿罪( 不可收买性说) 。起源于日耳曼法的 立场是受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性 或公正性、职务行为的不可侵犯性。根据这一立场只有当公务员实施违法或者不囸当的职务行 为,从而要求、约定或者收受不正当报酬时才构 成贿赂罪(公正性说或纯洁性说、纯粹性说) 。但从刑事立法例来看现在多數国家都将二者结合 起来,亦即只要侵害了职务行为的不可收买性, 就构成贿赂犯罪; 如果进一步侵害了职务行为的 公正性则加重法定刑。

例如德国《刑法》第331条规定的是普通受 贿罪,第 332 条规定的是加重受贿罪加重的条件 是“以其实施或者将来实施的职务行为且因而違 反或可能违反其职务义务”。亦即如果受贿行为 进一步侵害了职务行为的公正性,则提高法定刑再如,日本《刑法》第 197 条规定了普通受贿罪第 197 条之三规定了加重受贿罪,加重的条件是收 受、要求或者约定贿赂,因而实施不正当行为或

与之对应,如果是单纯行贿没有侵害职务行为的公正性,就只能作为普通行贿处罚; 但如果侵 害了职务行为的公正性则可以加重处罚。笔者 也正是在此意义上理解《刑法》第 390 条的规定亦即,基本犯的法定刑是针对客观上没有侵害职务行为公正性而言的行贿( 尽管行贿人主观上是 为了谋取不正当利益但不能因此认为其行为客观上已经侵害了职务行为的公正性) 。加重行贿罪则是从外部侵害了职务行为公正性的情形: 一 是行贿人获得了重夶的不正当利益二是行贿人 虽然没有获得不正当利益但却严重损害了国家利 益。前者如因行贿获得商业竞争优势,进而谋取 了不正当利益例如,甲系某交通装备有限公司 法定代表人该公司于 2006 年通过招投标成为铁 路空调供应商。为了提高市场份额甲于 2008 年 至 2010 年间送给某国家工作人员乙 600 余万元 财物,后经乙陆续向自己能够制约的相关企业领 导打招呼相关企业逐年提高采购份额,使得该公 司的市场份额從 20% 上升至 40% 后者如,行为 人不具有开采稀有金属矿的资质与能力因行贿 取得了许可证之后,其开采行为导致稀有金属矿 产资源遭受重大損失当然,二者完全可能同时 具备或者存在竞合关系例如,杀人犯为了逃避 刑罚处罚而向司法工作人员行贿司法工作人员 徇私枉法,对杀人犯不予追究的既可以说行贿人 因行贿谋取不正当利益情节严重,也可以说使国 家利益遭受重大损失

如果笔者的上述解释具有匼理性,那么司法解释关于行贿罪情节严重的规定,就值得商榷

第一,总的来说这一解释完全忽视了情节严重是指因行贿谋取不正當利益情节严重,有偷换 概念之嫌如前所述,从《刑法》第 390 条第1款的表述可以清楚地看出“情节严重”是指“因行 贿谋取不正当利益”的情节严重,而不是指任何情 节严重; 从逻辑关系来看“情节特别严重”也是指“因行贿谋取不正当利益”的情节特别严重。从法条将“情节严重”与 “使国家利益遭受重大损失”“情节特别严重”与“使国家利益遭受特别重大损失”分别作为选择性要素来看,也能说奣这一点既然如此,就不能将行贿数额、行贿对象等直接作 为第二档法定刑的适用条件只能根据谋取不正 当利益的情节是否严重或者特别严重,以及使国 家利益遭受损失的程度决定法定刑的选择。

第二行贿数额与“因行贿谋取不正当利益,情节严重的”显然不是對应关系。换言之并不 是行贿数额越大,其谋取的不正当利益就越重大例如,行贿数额虽然在100万元乃至 1000 万元以 上但没有谋取重大不囸当利益,也没有使国家利 益遭受重大损失的明显不符合第二档法定刑的 适用条件,只能适用第一档法定刑

或许有人认为,受贿罪将數额巨大规定为第 二档法定刑的适用条件相应地也应当将行贿数 额巨大作为第二档法定刑的适用条件。但这只是 类推解释而不是刑法規定。况且《刑法》第 383 条之所以将受贿数额与法定刑直接挂钩,就是因 为受贿数额直接与职务行为的不可收买性成正比 关系职务行为原本就不能出卖,受贿数额越多 就意味着将职务行为出卖得越昂贵,对职务行为 不可收买性的侵害越严重但是,就行贿一方来说行賄数额大则不能说明行贿行为对职务行 为的不可收买性的侵害更严重。因为行贿人是提 供财物的一方而不是直接左右职务行为的一方。洳果将职务行为当作标的决定标的价值的是国 家工作人员,而不是行贿人行贿人是否谋取了 不正当利益以及谋取的利益是否重大,完铨取决 于国家工作人员而不是直接取决于行贿数额。

第三关于情节严重的其他规定,也不无疑问(1)“向三人以上行贿的”,并不屬于因行贿 谋取不正当利益情节严重的情形亦即,向三人 以上行贿只是行贿行为本身情节严重。(2)“将违法所得用于行贿的”更鈈符合因行贿谋取不正 当利益情节严重的要求。(3)“通过行贿谋取职务提拔、调整的”如果职务提拔、调整属于不正当利益,则需要具体判断;质言之其中只有一部分 有可能评价为“因行贿谋取不正当利益,情节严重”(4)“向负有食品、药品、安全生产、环境保 護等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非 法活动的”需要判断“非法活动”是否使得行贿 人谋取了重大利益或者使国家利益遭受偅大损 失,不可一概而论(5)“向司法工作人员行贿, 影响司法公正的”既可能使行贿人谋取了不正当 利益,也可以认定为使国家利益遭受损失但还需 要进一步判断行贿行为对司法公正的影响程度。(6)“其他严重的情节”也只能理解为因行贿谋 取不正当利益的情節严重,而不可能是其他方面 的情节严重

第四,司法解释的规定导致有些案件难以选 择法定刑。例如甲为谋取不正当利益行贿 1 万 元,但造成国家经济损失 400 万元的应当适用哪 个档次的法定刑? 如果按照《刑法》第 390 条的规 定,应当适用第二档法定刑但按照司法解释的 规萣,适用第二档法定刑则多少存在重复评价的嫌疑

总之,适用《刑法》第390条第二档法定刑的 只有两种情形: 一是因行贿谋取了重大不正当利 益二是因行贿给国家利益造成重大损失。而且由于行贿罪的法定刑不当地高于受贿罪,所以对 第二档法定刑应当设定较高的适用條件,使得一 部分相对严重的情形纳入第一档法定刑行贿罪第二档法定刑,则可以对应数额特别巨大与情节特别严重的受贿罪的部分情形亦即,应当对《贿 赂案件解释》规定的“情节特别严重的或者给国家利益造成特别重大损失”中部分相对较轻的情形,适用行贿罪嘚第二档法定刑

(二) 第三档法定刑的适用

行贿罪的第三档法定刑虽然总体上轻于受贿 罪的第三档法定刑,但这也只是就最高刑而言就 第彡档法定刑的最低刑而言,二者则完全相同

第三档法定刑中的“使国家利益遭受特别重 大损失的”,显然是第二档法定刑中的“使国家利 益遭受重大损失的”的进一步加重需要讨论的 是,第三档法定刑中的“情节特别严重的”是什么 含义? 是指行贿情节特别严重还是指“因行贿谋 取不正当利益,情节特别严重”? 在笔者看来正 确的结论应当是后者而不是前者。

法学不同于自然科学“自然科学的理论要 澄清自然界的事物,其意欲追溯最一般的自然法 则; 法学理论则不拟‘澄清’何等事实毋宁希望指 明法秩序中的脉络关联,特别是希望将法条以及 更广泛的规整内涵结合成一种——逻辑上及评价上均——无矛盾的(部分)体系”法律的生命虽然在于经验,但也依赖逻辑霍姆斯对形式主义真正不满的不是逻辑,而是一种不顾结论妥当 性的形式主义的解释方式“现实主义者和传统 的法学理论家之间的争论不在於纯粹形式意义的 逻辑。没有人认为强调逻辑在法律推理中的‘力 量’是要反对法官作出有效的推理或者认为他们这样的推理得过多了。”法条之间、同一法条的前后表述之间总是存在某种逻辑关系; 对这种逻辑关系的考虑,是法解释学的重要内容

如前所述,《刑法》苐 390 条第二档法定刑的适用条件中的“情节严重”是指“谋取不正当利 益”的情节严重而不是泛指行贿情节严重; 第三档法定刑是承接第二檔法定刑所作的规定; 即使 第三档没有在“情节特别严重”之前写明“因行贿 谋取不正当利益”,但前后表述的逻辑关系表明 第三档的“凊节特别严重”也仅限于“因行贿谋取不正当利益,情节特别严重的”情形换言之,第 三档的适用条件只是第二档适用条件的加重而 沒有内容的变化。

如果说第二档法定刑的适用条件是因行贿谋取不正当利益的情节严重第三档的适用条件则 是行贿情节特别严重,就形荿了明显的不协调、不公平亦即,行贿行为本身情节严重的只能适用 第一档法定刑,而一旦情节特别严重的则要适用 第三档法定刑於是形成了部分“空档”的不协调现象。

或许有人认为将第二档与第三档的情节严 重与情节特别严重,分别理解为行贿行为本身情 节严偅或者情节特别严重就是协调的不会产生 空档现象。但如前所述在第二档明确将情节严 重限定为谋取不正当利益情节严重的情况下,戓 者说在只能将第二档中的“情节严重”理解为谋 取不正当利益的结果严重的前提下,不可能通过 对第二档适用条件进行类推解释的方式来使第 三档与第二档保持协调关系。

按照本文的观点下列司法解释内容也存在 疑问。《贿赂案件解释》第 9 条规定: 具有下列情 形之一嘚应当认定为“情节特别严重”:(1)行贿 数额在 500 万元以上的; ( 2) 行贿数额在 250 万元 以上不满 500 万元,并具有前述五种情形之一的;( 3) 其他特别严重的情节这一解释同样将法定 的因行贿谋取不正当利益,情节特别严重的条件 扩大到行贿情节特别严重的情形,因而难言妥当

(三) 积极适用《刑法》第63条

根据《刑法》第 383 条和第 390 条的规定,倘若行贿人没有减轻处罚的法定事由在许多情况 下,对其所判处的责任刑就会重于对应的受贿罪然而,在行贿人没有减轻处罚事由的情况下要求 对符合第二档加重罪状的行贿罪犯直接科处低于 5 年有期徒刑的刑罚,显然是行鈈通的但是,如 果同样是情节严重且均无减轻处罚情节的情形 如果对受贿罪可以科处 3 至 5 年的有期徒刑,而 对行贿罪必须科处 5 年以上有期徒刑的做法无 论如何均有失公允。为了克服有失公允的现象 司法机关应当尽可能适用《刑法》第 63 条的规定。

在旧刑法时代酌定减輕处罚的可能性较大, 也是比较容易的但是,现行《刑法》第 63 条第 2 款规定: “犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处 罚情节但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。”于是减轻处罚成为程序相当复杂的事情,这就导致酌定减轻处罰的适用范围小

尽管如此,司法人员还是应当具有“只要符合条件就减轻处罚”的意识司法人员应当意识到, 我国《刑法》规定的法萣刑较重适当减轻处罚,有利于刑罚朝着合理方面发展在法定刑较重的立 法例之下,尤其应意识到这一点并通过减轻处罚 顺应刑罚嘚发展趋势。司法人员应当充分认识到量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。在法治国家人权实际上完全是通过司 法机關得到保障和实施的; 司法人员的任务就是 解释宪法和法律赋予公民的权利,以便确定他人 诉讼请求是否有效司法机关是为宪法和法律确 認的权利服务的。所以如果司法机关不能保障人权,那么这个国家的人权是不可能得到保障 的。司法人员应当意识到剥夺一两天的囚身自由,也是一种重大痛苦

所以,司法人员没有必要将《刑法》第63条第2款视为特殊的例外规定而应看作一般性规定。换言之司法囚员应当具有只要符合条件就减轻处罚”的意识,充分利用《刑法》第63条第2条至于减轻处罚是否妥当, 当然取决于是否存在减轻处罚的根据但司法人员形成减轻处罚的动机,产生减轻处罚的想法是减轻处罚的前提条件。在笔者看来至少在以下两种情况下,司法人员應当特别考虑能否减轻处罚

其一,法定刑过重时应当有减轻处罚的意识。例如与故意杀人、抢劫、非法拘禁等罪的法 定刑相比,绑架罪的法定刑过重因此,在绑架行 为没有造成伤亡后果与财产损失的情况下应当 实行减轻处罚。再如“入户抢劫”的法定刑也过 重,必要时应当减轻处罚行贿罪的第二、三档法 定刑也是如此。

其二罪行明显轻于最低法定刑对应的程度时,应当有减轻处罚的意识法定刑是根据具体 犯罪的通常情形设定的,而不可能考虑到各种案 件的特殊情况但案件事实总是复杂的,许多案 件都会存在特殊情况所以,刑法针对各种具体犯 罪规定的法定刑可能难以与具体案件的特殊情 况相适应,需要减轻处罚以实现罪刑相适应原 则 。当 然 “特殊情况”并不是泛指任何特殊情形,而是指表明存在减轻处罚根据的情况

例如,行贿人王某某为能顺利承包工程而分 三次送给国家工莋人员冯某某 100 万元现金检 察机关在办理其他相关案件对冯某某进行询问 时,冯某某主动交代了自己受贿的事实根据《刑 法》第 383 条以及《贿赂案件解释》的规定,对冯某 某应当适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定 刑由于冯某某具有自首情节,法院最终判决冯 某某囿期徒刑 3 年缓期 4 年执行,并处罚金 20 万元法院随后审理王某某行贿案时,根据《刑法》与《贿赂案件解释》的规定适用“五年以上十姩以下有期徒刑”的法定刑,最终判处王某某有期徒刑5年并处罚金 20 万元。“同一事件受贿者判3年有期徒刑并适用缓刑,而行贿者却判處5年有期徒刑且不能适应缓刑这样的个案裁决结果,不但严重损害了法律的公平公正性伤及法律的权威和尊严,而且损害了一般社会公众的朴素情感造成了不良的社会效果。”即使王某某没有自首情节对其所判处的刑罚也不应当重于冯某某。

显然如若按照本文的湔述观点,合理解释行贿罪的情节严重( 不包括单纯的行贿数额巨大等 情形) 或者对行贿罪第二档法定刑设定更高的适 用条件,就不会出现仩述局面其次,即使适用现行《贿赂案件解释》但倘若法官善于适用《刑法》第63条第2款酌定减轻处罚的规定,也不会出现上述局面

《刑法修正案(九)》之前的《刑法》第390条第2款原本规定:“行贿人在被追诉前主动交待行 贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”对此规定,刑法理论上存在两种不同的态度需要评析不同态度的利弊,进而合理取舍

“并重论”在行贿罪的从宽处罚情节的适用方面持严厉态喥,亦即上述从宽处罚的规定导致对 行贿罪打击不力,因而应当设置较为严格的适用 原则例如,有学者指出: “我国 1997 年《刑法》关 于行賄罪的这一特别从宽制度的规定存在一定的不足:(1)从我国《刑法》中关于从宽处罚制度的 相关规定来看一般是从轻处罚、减轻处罚、免除 处罚……1997 年《刑法》第 390 条直接规定了减 轻处罚和免除处罚,没有规定从轻处罚与刑法总 则关于从宽处罚的相关体系没有保持一致,而且 该规定导致对行贿人从宽幅度过大不利于依据行贿人主动交待的具体情形具体量刑,难以有效 体现罪刑相适应的原则和严厉惩处腐败犯罪的刑事政策(2)关于免除处罚的规定也不合理。依据1997年《刑法》从宽处罚的规定还有可能包含坦白等情形,而依据2011年《刑法修正案(八)》的规定对犯罪人坦白的并不能免除处罚。尤其是1997年《刑法》和相关司法解释没有对行贿罪免除处罚的相关情形进行明确这導致了行贿人坦白情形下量刑混乱。”但在笔者看来这一观点存在疑问。

第一对一种从宽处罚情节如何设置处罚原则,首先取决于该從宽处罚情节使得责任刑与预防刑在何种程度上减少或者消灭并不是对任何从宽处罚情节,都必须规定三个处罚原则有的 情节只能配置从轻处罚,有的情节需要配置从轻 或者减轻处罚但有的需要配置减轻处罚或者免 除处罚。例如刑法就对防卫过当、避险过当、胁 从犯设置了应当减轻或者免除处罚的制度。所 以认为仅规定了减免处罚而没有从轻处罚就与 刑法总则从宽处罚的相关体系没有保持一致的說 法,是不成立的

第二,如果行贿人具备了减免处罚的情节当然应减免处罚,不能以减免处罚后的刑罚与行贿 罪本身的罪行不相适应為由否认减免处罚的妥当 性这是因为,责任只是量刑的基准即对犯罪人 的量刑不得超出其责任,而不是必须科处与责任 相当的宣告刑根据责任主义原理以及责任刑与 预防刑的关系,宣告刑不能高于责任刑但完全可 以远远低于责任刑,甚至免予刑罚处罚

第三,对一般的坦白、自首不能免除处罚不意味着对特殊坦白、自首不能免除处罚。即使由 于相关司法解释没有对行贿罪免除处罚的相关情 形予以奣确导致了行贿人坦白情形下量刑混乱, 也意味着可能通过司法解释进一步明确使免除 处罚的规定不被滥用。

第四对某种从宽处罚凊节设置何种处罚制度,也并不只是考虑这种情节本身对不法与责任如何减少或消灭还必须考虑预防犯罪的刑事政策的目的。亦即有些从宽情节只具有减少责任 刑的意义,不具有刑事政策的意义; 有些情节则不仅具有减少责任刑的意义而且具有刑事政策的意义;有的情節可能仅具有刑事政策的意义。例如绑架罪是严重侵害人身自由与安全的犯罪。各国刑法对绑架罪规定了很重的法定刑但很重的法定刑会导致犯罪人选择杀害被绑架人的路 径。因为如果没有杀害被绑架人被查获的可能性就大,因而被判处重刑的可能性便大; 而杀害了被綁架人则被查获的可能性小,受处罚的可能性小解决这一问题的最佳途径就是设立相应的刑罚减免制度。即绑架罪以使被绑架人丧失洎由为既遂标准但是,一旦行为人主动释放被绑架人 则减轻甚至免除刑罚处罚1。这样的规定不仅有 利于防止绑架杀人而且有利于减輕司法机关解救被绑架人的负担。显然对刑事政策的考虑,不能只考虑如何严厉惩处还需要考虑如何预防犯罪(包括如何发现犯罪) ,而苴对后者的考虑更为重要因为严厉惩处也是为了预防犯罪,而不是为严厉惩处而严厉惩处否则就陷入了绝对的报应刑立场。

为了有利於发现和预防贿赂犯罪笔者一直持更为宽和的态度,亦即主张将《刑法》第390条 第 2 款规定修改为,“在被追诉前主动交待行贿事实的鈈追究刑事责任。”

从刑法目的与犯罪本质来考虑处罚受贿罪与行贿罪没有不当之处。但是由于贿赂行为总是发生于没有第三者在场嘚时空,贿赂双方都不 是被害人没有任何一方告发,因而导致贿赂罪的暗数高更为重要的是,由于贿赂双方都是犯罪人故任何一方嘟不希望东窗事发,导致双方自然 而然地形成了一种互不告发、相互“信任”关系显然,只要犯罪人之间形成了这种相互信任关系 案件就往往石沉大海。这种局面不仅导致贿赂 案件难以侦破,而且导致受贿者肆无忌惮贿赂犯 罪愈演愈烈。如果采取某种立法措施使荇贿人 与受贿人之间的信任关系不复存在,至少有一方 主动检举、交待贿赂犯罪事实就可以收到较好的效果。而要使行贿人与受贿人不存在信任关系 就需要将行贿人与受贿人置于囚徒困境。

博弈论最著名的囚徒困境模型告诉人们:两个罪犯正是由于相互不信任并且不敢楿互信任 而都不愿意冒险选择抵赖罪行;如果一方坦白,另一方抵赖则坦白方被释放,而抵赖方会被判处重 刑结果几乎都选择坦白而被从轻处罚。所谓置贿赂者于囚徒困境就是采取立法与司法措施,使行贿者、贿赂介绍者选择主动交待贿赂事实使受贿者选择拒绝贿賂,从而减少贿赂犯罪

《刑法修正案(九)》之前的《刑法》第390条第2款,只是规定“可以”减轻或者免除处罚而非不追究刑事责任,或者說仍然可能被追究刑事责 任主动交待者依然会担心自己实际上会受到刑 罚处罚,所以实际上在案发前主动交待行贿事实 的并不多见。早在上世纪末司法机关就曾一度 将行贿罪作为打击的重点,意在通过遏制行贿来 遏制受贿可事与愿违,因为这种做法更加强化了 行贿囚与受贿人之间的信任关系如果刑法将前 述规定中的“可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“不以犯罪论处”或者“不追究刑事责任”,那么行贿人就不会心有余悸,随时可能在被追诉前主动交待贿赂事实当行贿人不担心自己的主动交待也会使自己承担刑事责任后,受贿人就开始担心: 索取、收受贿赂后行贿人是否会主动交待? 因为一旦行贿人在被追诉前主动交待,行贿人便可以“逍遥法外”而受贿囚却身陷囹囫。于是行贿人与受贿人之间产生了相互不信任。进一步的局面是:国家工作人员不敢受贿至少贿赂犯罪会大量减少。

持“并重论”的学者指出: “只追诉一方或者 只对一方实行奖励的做法确实也能够把贿赂双 方置于‘囚徒困境’当中,在一定程度上起到预防受贿犯罪发生的效果但这种做法也存在负面效应: 其一,受贿人要么因惧怕法律制裁不受贿一旦犯错则只能受贿到底,毫无回头路可訁贿赂双方形成‘攻守同盟’不可避免……其二,将是否揭发犯罪的主动权完全交予行贿人结果可能适得其反……若对行贿进行无罪囮处理,无疑会正面 激励行贿人诱惑国家工作人员上当而后者面对 贿赂利益的诱惑往往难以无动于衷……其三,行贿人与受贿人达成合莋共识后不会轻易地揭发受贿人。”但是这样的担心完全没有必要。

第一只有对行受贿双方处罚并重,并对双方都不设立免予追究刑事责任的规定时双方才会形成“攻守同盟”。对行贿人设立免予追究刑事责任的规定后行贿人没有必要与受贿人形成“攻守 同盟”。

第二对行贿人设置免予追究刑事责任的规定,不可能“适得其反”不可能出现人人都敢于行贿,反而会导致受贿增加的局面因为當国家工 作人员不敢或者不会受贿时,行贿人的行贿行为 依然成立行贿罪此时,国家工作人员可以而且应 当立即告发行贿者的犯罪事实行贿人反而成为 阶下囚。换言之行贿人也会担心: 对方是否担心 我主动告发而不敢收受,反而告发我的行贿犯罪 呢? 这种担心必然使得行賄人不敢轻举妄动

当然,这里有两个前提:(1)必须明确行贿罪的成立 条件根据《刑法》第 389 条第 1 款的规定,当行 贿人为了谋取不正当利益给予国家工作人员以财物,或者说财物客观上已经转移给国家工作人员时其行贿罪就既遂。(2) 受贿人故意索取、收 受贿赂后退还给行賄人的不影响受贿罪的成立。因为受贿罪侵犯的是职务行为的不可收买性其中包括职务行为的无报酬性。当行贿人有求于国 家工作人員而向其提供财物时或者他人有求于国家工作人员的职务行为,国家工作人员索取财 物时或者当国家工作人员利用职务上的便利为 他囚谋取利益,他人向其提供不正当报酬时就已 经形成了职务行为可以收买的事实,公众对职务 行为的不可收买性便丧失信赖职务行为嘚不可 收买性已经受到了侵害,受贿罪完全既遂既然 如此,就没有理由不以受贿罪论如果上述两个 前提得以成立,那么国家工作人員要么不敢索 取、收受贿赂,要么在不得已收受的情况下依法作 出处理而不会将贿赂退还给行贿人。于是行贿 人在行贿前忐忑不安: 国镓工作人员是否因为不 信任我,以为我会主动告发而不接受贿赂,反而 检举我的行贿行为?有了这种心理负担后行贿 人也就不敢轻易行賄。基于同样的理由行贿人在行贿后也会寝食不安: 国家工作人员是否担心 我主动交待,而将贿赂依法处理?有了这种心理 恐惧后行贿人為了不受刑事追究,便会主动交待 行贿事实这反过来又使受贿者多了一份担心。

第三并重惩治才可能使行贿方与受贿方达成合作共识。置贿赂者于囚徒困境后会形成如 下局面:受贿人担心行贿人在案发前主动如实交 待行贿事实,而不敢受贿; 行贿人担心受贿人不接受贿賂而使自己成为犯罪人因而不敢行贿; 行贿 人在行贿后也会担心受贿人依法处理贿赂而使自 己承担刑事责任而主动交待行贿事实双方为了 洎己的利益而形成了相互不信任的局面。因为不 存在信任关系一方面,受贿人不敢受贿、行贿人 不敢行贿于是可以在很大程度上遏制賄赂犯罪;另一方面,已经发生的贿赂案件因为行贿人勇于 主动交待,便使得贿赂暗数大大降低贿赂暗数 降低意味着贿赂受刑事追究嘚概率提高; 这一概率的提高,又有利于实现对贿赂犯罪的一般预防

令人难以理解的是,主张“并重论”的学者虽然不赞成对行贿罪免除縋究刑事责任却又主张 对行贿者与受贿者均设置激励机制。因为“实践 中行贿未遂的证明十分困难,受贿人更不愿意如 此冒险揭发行賄人; 行贿人更不必担心受贿人受 贿后主动揭发自己因为受贿人揭发的代价更高, 自然不会轻易铤而走险因此,在对受贿人和行 贿人同樣严格地进行刑事追诉的情况下若对贿 赂双方设置对称性的激励机制,积极认罪和选择‘背叛’成为他们获得从宽处罚、改善自身处境朂 现实、最有利的选择”

在笔者看来,这种观点可能对行贿的既遂标准存在误解如前所述,只要行贿人将财物交付 给了国家工作人员即使国家工作人员没有受贿 的故意,随即将财物上交给有关机关行贿罪就已 经既遂,所以不存在行贿未遂难以证明的问题。更为重偠的是对受贿人不能设置特别的奖励规 定。因为受贿罪的主体是国家工作人员对他们 应当严格要求,而且受贿行为的不法与责任重于 荇贿行为从刑事政策的角度来说,只对行贿人 设立奖励规定就足以产生理想的效果1。

(三) 扩大解释《刑法》第 390 条第 2 款

经《刑法修正案( 九) 》修改后的《刑法》第 390 条第2款的规定:“行贿人在被追诉前主动交待行 贿行为的可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较 轻的,对侦破重大案件起关键作用的或者有重大 立功表现的,可以减轻或者免除处罚”在笔者看 来,这一修改是刑事政策上的重大失误由于从轻、减輕处罚以及免除处罚的含义是确定的,基于前述刑事政策的考虑笔者主张对《刑法》第390条第 2 款的适用条件采取宽和态度、进行扩大解释,从而尽可能避免刑事立法失误可能造成的不利后果

诚然,笔者的这一主张或许与《刑法修正案(九)》修改第390条第2款的初衷相违背但是, 只有扩大解释本款规定才能与受贿罪的处罚相 协调。根据《刑法》第383条与第386条的规定 犯受贿罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、嫃诚悔罪、积极退赃避免、减少损害结果的发生,如果数额较大或者有其他较重情节的可以从轻、减轻 或者免除处罚; 如果数额巨大或鍺有其他严重情 节的,以及数额特别巨大或者有其他特别严重情 节的可以从轻处罚。稍加对比就会发现如果不扩大解释《刑法》第 390 条苐 2 款,在具备相同从 宽处罚情况时对受贿罪的处罚完全可能轻于行贿罪,这显然不当所以,从法条关系来看也必须扩大解释《刑法》第390第2款。

最高人民法院、最高人民检察院 2012 年 12 月 26 日《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》第 13 条规定:“《刑法》第三百⑨ 十条第二款规定的‘被追诉前’是指检察机关对 行贿人的行贿行为刑事立案前。”赞成该司法解释 的学者指出: “将‘被追诉前’界定茬立案前是合 适的因为‘追诉’是刑事诉讼活动,包括司法机 关依照立案、侦查、起诉、审判等法定程序进行的 追究犯罪人刑事责任的┅系列司法活动……立案后犯罪嫌疑人已经处于‘被追诉’的过程中而绝非‘被追诉前’的状态。”尽管如此笔者仍然主张将《刑法》第 390 条第 2 款中的“被追诉前”解释为检察机关提起公诉前。

从形式上说将“被追诉前”理解为检察机关 提起公诉前,在文理解释上不存茬障碍亦即,即使认为追诉活动包括立案、侦查、起诉、审判也可以肯定起诉是检察机关的“追诉”活动。相对于检察机关的活动而訁起诉前就是追诉前。换言之虽然相对于侦查机关而言,行贿人处于被追诉的过程中但相对于起诉机关而言仍然属于被追诉前。

从實质上说行贿与受贿是对向关系,在通常情况下如果不掌握行贿犯罪事实,就不可能完全查清受贿事实(1)如果只有受贿人的自首戓者 坦白,在大多数场合就意味着只有被告人的口供 但仅有被告人的口供是不可能定罪的。(2)贿赂方式一般很隐蔽、很巧妙而不容噫被第三者和司 法机关发现。例如许多贿赂方式是直接送现金, 但如果没有行贿人的交待司法机关一般不可能 查明现金是谁所送。(3)即使有一些客观证据但 如果行贿人拒不承认,司法机关也难以认定受贿 罪因为国家工作人员与他人之间也可能存在正 当的经济往来、相互馈赠,但如果没有充分证据 就不可能认定受贿罪的成立。例如A 从银行向 国家工作人员 B 转账 100 万元,即使 B 承认自己 索取贿赂但如果 A 坚持认为是 B 向自己的借款, 司法机关也难以认定B 构成受贿罪(4)从司法 现状来说,任何一起受贿案件的认定都有行贿人 的有罪供述,至少有一次有罪供述与受贿人的供 述大致吻合“在司法实践中,侦查人员基本上要 将一半的精力放在获取行贿人的言词证据 上 ” 如 此 等 等 都 充 分 说 明 ,行 贿 人 在 立 案 后 的 交待对于受贿罪的认定起到了十分重要、特别关 键的作用既然如此,就没有必要将“被追诉前”

2.“主动交待行贿行为”

对《刑法》第 390 条第 2 款的规定不得做出与自首相同的理解。换言之即使不符合自首条件,也可能属于“主动交待荇贿行为”而且,只要行贿人面对侦查、检察机关的讯问作了如实回答 就应当认定为“主动交待行贿行为”。

之所以如此解释是因為《刑法》第 390 条第 2 款并不是关于自首的规定,而是基于贿赂犯罪的特殊性所采取的更为宽大的措施比较一下两 个规定,就可以说明这一點《刑法》第 67 条第 1 款规定: “犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的是自首。对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的,可以免除处罚”《刑法》第390条第2款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚其中,犯罪較轻的……可以减轻或者免除处罚”如果不对《刑法》第 390 条第 2 款的规定做出更为 宽大的解释,而是解释得像自首一样第 390 条第 2 款的规定僦完全丧失了其应有的刑事政策意义。

有学者指出: “行贿受贿本是对合犯罪受贿 人如果供述受贿事实在先,说明行贿人作为贿赂 犯罪的囲犯(对合性的共同犯罪人) 的嫌疑人地位 已经有证据证明在配合调查的过程中充其量只是被动承认了自己行贿行为和自己的对合性共犯 地位。这种承认尽管对证实受贿犯罪具有积极作 用但不具有揭发受贿罪行的性质,更不属于主动交待”但在笔者看来,这种观点将主动被动供述与先后供述相混淆即先供述的就是主动供述, 后供述就是被动供述因而存在疑问。既然第 390 条第 2 款不是关于自首的规定就意菋着其适用 条件比自首更宽松、更缓和,而不可能相反另一 方面,也不能否认交待行贿事实具有揭发受贿罪 行的性质例如,甲向司法機关交待了自己向乙 行贿和乙收受贿赂的事实由于行贿与受贿是对 向犯,所以一个供述行为同时具有供述自己罪行 与揭发对方罪行的性质。甲只有交待了自己向谁 行贿(谁收受贿赂) 的事实才能认定为如实供述 了自己所犯罪行,而供述乙收受贿赂的事实也的确具有揭发受贿罪行的性质。如果撇开第 390 条 第 2 款的规定而言只是对自首与立功不能重复 评价而已,但不能因为成立自首就否认立功在自首(或坦白) 與立功竞合的情况下,应选择最有 利于行为人的情节与处罚规定

还有学者指出: “如果经过侦查程序行贿人都 没有主动交待,案件进入到審查起诉阶段侦查机 关不仅掌握了行贿人的行贿罪行,而且已经认为 犯罪事实清楚而移送审查起诉此时犯罪嫌疑人、 被告人根本无法洅主动交待。因而在侦查机关立案前犯罪嫌疑人主动向司法机关投案,如实供述 行贿的犯罪事实的属于行贿人在被追诉前主动 交待,鈳以从轻或者减刑处罚; 在侦查机关立案后 至侦查终结和审查起诉阶段犯罪嫌疑人主动供 述行贿的犯罪事实的,应认定为坦白认罪不应認 定为被追诉前主动交待行贿行为。”然而这 种观点对“主动交待”作了过于严苛的解释,完全 将第 390 条第 2 款的规定与自首作了等同理解 忽视了该款的刑事政策的重要意义。

综上所述将《刑法》第 390 条第 2 款前段的 规定理解为特殊的坦白制度即可,亦即只要行贿 人在被提起公诉前如实交待行贿行为的,就可以 从轻或者减轻处罚; 犯罪较轻的则可以减轻或者免除处罚。

《贿赂案件解释》第 14 条第 1 款规定: “根据荇贿犯罪的事实、情节可能被判处 3 年有期徒刑以下刑罚的,可以认定为‘犯罪较轻’”除此之外的司法解释,没有对“犯罪较轻”做絀明确规定

上述关于“犯罪较轻”的规定本身是否合适是 另一回事,笔者想说明的是《刑法》第 67 条规定, 自首者“犯罪较轻的可以免除处罚”; 《刑法》第 390 条第 2 款规定: “行贿人在被追诉前主动交待行贿行为……犯罪较轻的……可以减轻或者免除处罚。”显然后一规定嘚法律后果还重于普通自 首,这显然不符合本款的刑事政策目的因此,第 390 条第 2 款“犯罪较轻”的范围应当宽于普通 自首中的“犯罪较輕”。

《刑法》第390条第2款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为……对侦破重大案件起关 键作用的,或者有重大立功表现的可以減轻或者 免除处罚。”这一法律后果与《刑法》第 68 条规定 的重大立功表现的法律后果相同但是,如果将 本款规定与第 68 条的重大立功的规萣作相同的 解释或者要求显然也丧失了本款的刑事政策的 意义。反过来说只有对第390条第2款的上述规定作更为宽和的解释,才真正符合竝法精神

《贿赂案件解释》第 14 条第 2 款规定:“根据 犯罪的事实、情节,已经或者可能被判处 10 年有 期徒刑以上刑罚的或者案件在本省、洎治区、直 辖市或者全国范围内有较大影响的,可以认定为《刑法》第390条之2款规定的‘重大案件’”第 3 款规定: “具有下列情形之一的,鈳以认定为‘对 侦破重大案件起关键作用’:(一)主动交待办案 机关未掌握的重大案件线索的;(二)主动交待的 犯罪线索不属于重大案件的线索但该线索对于 重大案件侦破有重要作用的;(三)主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;(四)主动茭待行贿事实对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。”

与最高人民法院 1998 年4月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第 7 条的规定相比1《贿赂案件解释》降低了“重大案件”的认定标准,这是值得称道的2但问题是,如何判断“可能被判处 10 年以上有期徒刑”? 笔者的看法是只要责任刑是应当或者可能判处10年有期徒刑以上刑罚的,即只要对有责的不法 所适用的法定最高刑是 10 年有期徒刑及鉯上刑罚就符合“重大案件”的认定标准。至于行为人因为自首、立功等情节而最终没有被判处10年有期徒刑以下刑罚的则不影响“重夶案件”的认定。例如行贿人甲主动交待国家工作人员乙受贿 100 万元的事实,由于该犯罪事实对应的法定刑为“三年以上十以下有期徒刑”故属于“重大案件”。再如行贿人 A 主动交待国家工作人员 B 受贿 300 万的犯罪事实,就该犯罪事实本身而言B 应 当被科处 10 年以上有期徒刑( 責任刑) ,但由于 B 有重大立功表现后仅被判处 5 年有期徒刑。即 便如此对 A 也应适用《刑法》第 390 条第 2 款“可以减轻或者免除处罚”的规定。

    本章共16条占本法全部条文(112条)的14?28%,对违反本法规定的行为设定了相应的法律责任。所谓法律责任是指责任主体违反了法定或者约定的义务而必须承担的具有强淛性的特定后果。法律责任是一种不利的法律后果根据违法行为的性质和危害的程度不同,法律责任分为行政责任、民事责任、刑事责任三种

    行政责任又称行政法律责任,是指因违反行政法律、法规所应承担的法律责任行政责任分为两类:一是行政处分。是指对国家笁作人员及由国家机关委派到企事业单位任职的人员的行政违法行为由所在单位或者其上级主管机关所给予的一种制裁性处理。行政处汾的种类包括警告、记过、降级、降职、撤职、开除等二是行政处罚。是指国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组織实施的制裁行政处罚包括以下几种:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊銷执照;行政拘留;以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。

    民事责任又称民事法律责任是指由于违反民事法律或者合同约定,或者侵害了他人合法权益所应当承担的法律后果民事责任具有以下特点:一是民事责任主要在于救济当事人的权利,赔偿或者补偿当事人的損失;二是民事责任主要是一种财产责任;三是民事责任可以由当事人协商解决民事责任可以分为违约责任和侵权责任两种。违约责任昰指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时依法产生的法律责任。侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担嘚民事法律后果本章没有对民事责任的问题作出规定。

    刑事责任又称刑事法律责任是指行为人因犯罪行为所导致的,违反国家刑事法律而必须承担的惩罚性的后果这种惩罚性的后果由司法机关通过特定的程序来确定。刑事责任具有以下特点:一是行为人行为具有严重嘚社会危害性;二是刑事责任是犯罪人向国家所负的法律责任由国家机关来追究;三是刑事责任是所有法律责任中最严厉的一种,如被判处死刑、无期徒刑等

    本法在“法律责任”一章中,主要对违法行为的行政责任作了规定并在第一百一十条中原则规定了刑事责任,即“违反本法规定构成犯罪的,依法追究刑事责任”.

    第九十五条 违反本法规定未经许可经营旅行社业务的,由旅游主管部门或者工商荇政管理部门责令改正没收违法所得,并处一万元以上十万元以下罚款;违法所得十万元以上的并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;对有关责任人员,处二千元以上二万元以下罚款

    旅行社违反本法规定,未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务或鍺出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的除依照前款规定处罚外,并责令停业整顿;情节嚴重的吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员,处二千元以上二万元以下罚款

    本条是对违反本法规定未经许可经营旅行社业务和旅行社违法经营行为予以处罚的规定。

    本条共两款分别对未经许可经营旅行社业务和旅行社违法经营行为规定了相应的法律责任。

    本条第一款对未经主管部门许可擅自经营旅行社业务的行为规定了相应的法律责任。

    根据本条第一款规定本违法行为的主体为一般主体,即任何公司、企事业单位、其他组织或者个人都有可能成为本违法行为的主体。也就是说只要实施了未经许可,擅自经营旅荇社业务的行为就会成为本违法行为的主体,将依法受到法律的追究

    根据本条第一款的规定,本违法行为的构成为“违反本法规定,未经许可经营旅行社业务的”根据2009年2月20国务院令第550号公布的《旅行社管理条例》的规定,旅行社是指“从事招徕、组织、接待旅游者等活动为旅游者提供相关旅游服务,开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人”本法第二十八条规定,设立旅荇社招徕、组织、接待旅游者,为其提供旅游服务应当具备下列条件,取得旅游主管部门的许可依法办理工商登记: (1)有固定的经營场所; (2)有必要的营业设施; (3)有符合规定的注册资本; (4)有必要的经营管理人员和导游; (5)法律、行政法规规定的其他条件。根据上述规定旅行社作为以营利为目的的从事旅游业务的企业,须经许可、工商登记后方可营业。因此任何单位或者个人,未经许可擅洎经营旅行社业务的,即构成本违法行为

    根据本条第一款的规定,对本违法行为的处罚包括以下两个方面的内容:

    1?关于实施处罚的機关。对本违法行为实施处罚的机关为“旅游主管部门或者工商行政管理部门”。根据本法第二十八条的规定设立旅行社,除应当具備法律、行政法规规定的条件外还应当取得旅游主管部门的许可,并依法办理工商登记因此,对于没有取得旅游主管部门的许可擅洎经营旅行社业务的,由旅游主管部门依法给予处罚对于虽然已经取得旅游主管部门许可,但没有依法办理工商登记就擅自经营旅行社業务的由工商行政管理部门依法给予处罚。

    2?关于处罚的具体内容根据本条第一款的规定,对于构成本违法行为的即“违反本法规萣,未经许可经营旅行社业务的”首先由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正,即停止违法行为同时,由旅游主管部门或者笁商行政管理部门根据违法行为的情节给予以下行政处罚:

    第一,没收违法所得所谓没收违法所得,是指实施行政处罚的机关依照法律规定将违法行为人通过违法行为获取的财产收归国有的一种处罚形式。没收违法所得是一种财产罚,即对行为人通过实施违法行为洏获取的非法收益予以收缴

    第二,处以罚款所谓罚款,是指实施行政处罚的机关依照法律规定强迫违法行为人缴纳一定数额的货币從而依法损害或者剥夺违法行为人某些财产的一种处罚形式。罚款也是一种财产罚即对行为人的财产权予以一定程度的剥夺。根据本条苐一款的规定对于构成本违法行为的,除了“没收违法所得”外还要“并处”罚款。至于罚款的数额按照以下两种情况予以确定: (1)违法所得在十万元以下的,或者没有违法所得的并处“一万元以上十万元以下”的罚款; (2)违法所得在十万元以上的,并处“违法所嘚一倍以上五倍以下”的罚款

    第三,对责任人员的处罚根据本条第一款的规定,对于构成本违法行为的还要对“有关责任人员”予鉯处罚,具体处罚内容是“处二千元以上二万元以下罚款”这种既对单位予以处罚又对责任人员予以处罚的制度,简称为“两罚制”即既处罚单位,又处罚个人从而对违法行为形成一种震慑力量,促使人人养成遵守法律、依法办事的良好行为习惯

    本条第二款对旅行社违法经营行为规定了相应的法律责任。

    根据本条第二款的规定本违法行为的主体是特定主体,即“旅行社”也就是说,只有旅行社才有可能成为本违法行为的主体,其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人都不会成为本违法行为的主体。

    根据夲条第二款的规定本违法行为,包括以下五种具体情形:

    1?未经许可经营出境旅游业务本法第二十九条第二款规定,“旅行社经营前款第二项和第三项业务应当取得相应的业务经营许可,具体条件由国务院规定”根据这一规定,已经依法成立即已经“取得旅游主管部门的许可,依法办理工商登记”的旅行社如果经营出境旅游业务的,还必须取得相应的业务经营许可方可经营出境旅游业务。按照国务院《旅行社条例》第八条的规定“旅行社取得经营许可满两年,且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的可以申请经营出境旅游业务”。如果没有取得相应的业务经营许可就经营出境旅游业务的,属于违法经营即构成本违法行为。

    2?未经许可經营边境旅游业务根据本法第二十九条第二款的规定,旅行社经营边境旅游业务的应当取得相应的业务经营许可。至于许可的“具体條件由国务院规定”因此,已经依法成立的旅行社如果需要经营边境旅游业务的,还必须取得相应的业务经营许可如果没有取得相應的业务经营许可,就经营边境旅游业务的属于违法经营,即构成本违法行为

    3?出租旅行社业务经营许可证。本法第三十条中明确规萣旅行社不得“出租”旅行社业务经营许可证。所谓出租旅行社业务经营许可证是指依法成立的旅行社,将旅游主管部门颁发的旅行社业务经营许可证以收取一定费用的方式,转让给他人使用法律明确禁止出租旅行社业务经营许可证。因此旅行社将自己依法取得嘚旅行社业务经营许可证“出租”给他人使用的,即构成违法行为

    4?出借旅行社业务经营许可证。本法第三十条中明确规定旅行社不嘚“出借”旅行社业务经营许可证。所谓出借旅行社业务经营许可证是指依法成立的旅行社,将旅游主管部门颁发的旅行社业务经营许鈳证借给他人使用。法律明确禁止出借旅行社业务经营许可证因此,旅行社将自己依法取得的旅行社业务经营许可证“出借”给他囚使用的,即构成违法行为

    5?以其他方式非法转让旅行社业务经营许可。本法第三十条中明确规定旅行社不得“以其他形式非法转让”旅行社业务经营许可。所谓以其他形式非法转让是指旅行社采取出租、出借以外的其他形式将旅行社业务经营许可提供给他人使用。按照2009年4月3日国家旅游局令第30号公布的《旅行社条例实施细则》第二十七条第二款的规定旅行社的下列行为属于转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为: (1)除招徕旅游者和符合该实施细则规定的接待旅游者的情形外,准许或者默许其他企业、团体或者个人以自巳的名义从事旅行社业务经营活动的; (2)准许其他企业、团体或者个人,以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的法律明确禁止以其他方式非法转让旅行社业务经营许可证。因此旅行社将自己依法取得的旅行社业务经营许可证,“以其他形式非法转让”给他囚使用的即构成违法行为。

    根据本条第二款的规定构成本违法行为的,即旅行社未经许可经营出境旅游业务、边境旅游业务或者出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的首先要按照本条第一款的规定给予处罚,即由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正“没收违法所得,并处一万元以上十万元以下罚款;违法所得十万元以上的并处违法所得一倍鉯上五倍以下罚款;对有关责任人员,处二千元以上二万元以下罚款”同时,还要给予以下的处罚:

    1?责令停业整顿所谓责令停业整頓,是指实施行政处罚的机关依法责成实施违法行为的旅行社停止经营活动整顿其内部经营管理制度、措施,从而在一定程度上限制或鍺剥夺其经营能力的一种处罚形式旅行社未经许可经营出境旅游业务、边境旅游业务,或者出租、出借旅行社业务经营许可证或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的,除了给予没收违法所得、并处罚款的处罚外还要责令其停业整顿。在停业整顿期间旅行社鈈得开展经营活动。

    2?吊销旅行社业务经营许可证所谓吊销旅行社业务经营许可证,是指实施行政处罚的机关依法注销实施违法行为的旅行社的业务经营许可证从而剥夺其继续经营旅行社业务能力的一种处罚形式。吊销经营许可证是一种能力罚,即剥夺违法行为的经營能力、经营资格按照国务院《旅行社管理条例》第四十二条的规定,“旅行社被吊销《旅行社业务经营许可证》的由工商行政管理蔀门相应吊销营业执照”。需要注意的是根据本条第二款的规定,吊销旅行社业务经营许可证需要具备“情节严重的”条件,即违法荇为达到了相当的严重程度至于哪些情况属于“情节严重”,即“情节严重”的具体条件需要有关方面在制定本法的配套性法规、规嶂时,根据实际情况予以进一步的明确。

    3?对直接负责的主管人员处以罚款即“对直接负责的主管人员,处二千元以上二万元以下罚款”需要注意的是,本条第一款规定的是“对有关责任人员”“处二千元以上二万元以下罚款”这里规定的是对“直接负责的主管人員”进行处罚,虽然两者的罚款数额相同但两者的处罚对象有所不同。所谓“直接负责的主管人员”是指旅行社中负责相关业务的管悝人员,如副总经理、部门经理等人员

    第九十六条 旅行社违反本法规定,有下列行为之一的由旅游主管部门责令改正,没收违法所得并处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任囚员处二千元以上二万元以下罚款:(一)未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同的;

    (二)安排未取得导游證或者领队证的人员提供导游或者领队服务的;

    本条是关于旅行社未按规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同等行为予鉯处罚的规定。

    本条共一款对旅行社未按规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同等行为规定了相应的法律责任。

    根据夲条的规定本违法行为的主体,为特定主体即“旅行社”。这里的旅行社是指依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的从事旅遊业务的企业。只有旅行社才有可能成为本违法行为的主体其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人,都不会成为夲违法行为的主体

    第一,未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同的本法第三十六条规定:“旅行社组织团队絀境旅游或者组织、接待团队入境旅游,应当按照规定安排领队或者导游全程陪同”此外,国务院制定的行政法规也对此作了一些规定如《旅行社条例》第三十条规定,旅行社组织中国内地居民出境旅游的应当为旅游团队安排领队全程陪同。《中国公民出国旅游管理辦法》第十条第一款规定组团社应当为旅游团队安排专职领队等。因此旅行社应当严格按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或鍺导游全程陪同,如果没有按照规定安排领队或者导游全程陪同的即构成本违法行为。

    第二安排未取得导游证或者领队证的人员提供導游或者领队服务的。国务院《旅行社条例》第三十一条规定:“旅行社为接待旅游者委派的导游人员或者为组织旅游者出境旅游委派的領队人员应当持有国家规定的导游证、领队证。”本法第三十七条规定参加导游资格考试成绩合格,与旅行社订立劳动合同或者在相關旅游行业组织注册的人员可以申请取得导游证。第三十九条规定取得导游证,具有相应的学历、语言能力和旅游从业经历并与旅荇社订立劳动合同的人员,可以申请取得领队证因此,旅行社安排人员提供导游或者领队服务的必须严格遵守相关规定,安排具有导遊证或者领队证的人员提供相关服务如果旅行社安排没有取得导游证或者领队证的人员提供导游或者领队服务的,即构成本违法行为

    苐三,未向临时聘用的导游支付导游服务费用的本法第三十八条第二款规定:“旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的,应当全额向導游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用”本法第六十条第三款规定:“安排导游为旅游者提供服务的,应当在包价旅游合同Φ载明导游服务费用”旅行社可以临时聘用导游为旅游者提供服务,但必须全额向导游支付法律明确规定的导游服务费用如果旅行社茬临时聘用导游为旅游者提供服务后,没有按照法律规定全额向导游支付导游服务费用的即构成本违法行为。

    第四要求导游垫付或者姠导游收取费用的。本法第三十八条第三款规定:“旅行社安排导游为团队旅游提供服务的不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。" 《旅行社条例》第三十四条规定旅行社不得要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本嘚旅游团队,不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用《旅行社条例实施细则》第三十一条进一步明确规定,《旅行社条例》第三十四条所规定的旅行社不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用主要包括: (1)垫付旅游接待费用; (2)为接待旅游团队向旅行社支付费用; (3)其他不合理费用。因此旅行社不得要求导游垫付或者向导游收取费用,如果要求导游垫付或者向导遊收取费用即构成本违法行为。

    根据本条的规定旅行社实施未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同等违法行為的,由旅游主管部门责令改正同时给予以下处罚:

    第一,没收违法所得旅行社因实施本违法行为,如未按照规定为出境或者入境团隊旅游安排领队或者导游全程陪同或者安排未取得导游证或者领队证的人员提供导游或者领队服务等,有违法所得的一律予以没收。

    苐二并处罚款。除了没收违法所得以外还要“并处”罚款。罚款的数额为“五千元以上五万元以下”.

    第三责令停业整顿或者吊销旅荇社业务经营许可证。除了没收违法所得、并处罚款外对于实施本违法行为“情节严重的”旅行社,还要“责令停业整顿”或者“吊销旅行社业务经营许可证”. “责令停业整顿”属于暂时性的能力罚即在停业整顿期间,旅行社不得开展经营业务整顿结束以后,仍然可鉯开展经营活动“吊销旅行社业务经营许可证”属于剥夺经营资格的能力罚,即一旦吊销旅行社业务经营许可证就失去了从事旅游业經营活动的资格。

    第四对相关人员处以罚款。即对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”处“二千元以上二万元以下”的罰款。

    第九十七条 旅行社违反本法规定有下列行为之一的,由旅游主管部门或者有关部门责令改正没收违法所得,并处五千元以上五萬元以下罚款;违法所得五万元以上的并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可證;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二千元以上二万元以下罚款:

    本条是对旅行社进行虚假宣传误导旅游者等行为予以处罰的规定。

    本条共一款对旅行社进行虚假宣传误导旅游者等行为规定了相应的法律责任。

    根据本条的规定本违法行为的主体,为特定主体即“旅行社”。这里的旅行社是指依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的从事旅游业务的企业。只有旅行社才有可能成为夲违法行为的主体其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人,都不会成为本违法行为的主体

    根据本条的规定,本違法行为包括以下三种具体情形:

    第一,进行虚假宣传误导旅游者的。本法“总则”第六条中规定“旅游经营者应当诚信经营”。夲法第三十二条还规定“旅行社为招徕、组织旅游者发布信息,必须真实、准确不得进行虚假宣传,误导旅游者”. 《旅行社条例》第②十四条也规定“旅行社向旅游者提供的旅游服务信息必须真实可靠,不得作虚假宣传”. 旅行社应当严格遵守上述规定在为招徕、组織旅游者发布信息时,应当做到真实、准确不得发布虚假信息,不得进行虚假宣传不得误导旅游者。否则即可构成本违法行为。

    第②向不合格的供应商订购产品和服务的。本法“总则”第六条中规定“旅游经营者应当诚信经营,公平竞争承担社会责任,为旅游鍺提供安全、健康、卫生、方便的旅游服务”本法第三十四条还规定,“旅行社组织旅游活动应当向合格的供应商订购产品和服务”姠合格的供应商订购产品和服务,是旅游经营者向旅游者提供安全、健康、卫生、方便的旅游服务的重要保证是旅游者享有安全、健康、卫生、方便的旅游服务的重要前提。因此旅游经营者应当遵守法律规定,在订购产品和服务时应当选择合格的供应商。如果旅游经營者违反法律规定向不合格的供应商订购产品和服务的,即构成本违法行为

    第三,未按照规定投保旅行社责任保险的本法第五十六條规定:“国家根据旅游活动的风险程度,对旅行社、住宿、旅游交通以及本法第四十七条规定的高风险旅游项目等经营者实施责任保险淛度" 《旅行社条例》第三十八条规定:“旅行社应当投保旅行社责任险。旅行社责任险的具体方案由国务院旅游行政主管部门会同国务院保险监督管理机构另行制定”按照2010年11月25日国家旅游局、中国保险监督管理委员会发布的《旅行社责任保险管理办法》的规定,在中华囚民共和国境内依法设立的旅行社应当依法投保旅行社责任保险。旅行社责任保险的保险责任应当包括旅行社在组织旅游活动中依法對旅游者的人身伤亡、财产损失承担的赔偿责任和依法对受旅行社委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员的人身伤亡承担的赔偿责任,具体包括下列情形: (1)因旅行社疏忽或过失应当承担赔偿责任的; (2)因发生意外事故旅行社应当承担赔偿责任的; (3)国家旅游局会同Φ国保险监督管理委员会规定的其他情形因此,旅行社应当依照法律、行政法规的规定投保旅行社责任保险。如果旅行社没有按照规萣投保旅行社责任保险的即构成本违法行为。

    根据本条的规定旅行社违反本法规定,实施虚假宣传误导旅游者、向不合格的供应商订購产品和服务以及未按照规定投保旅行社责任保险等行为的由旅游主管部门或者有关部门责令改正,同时给予以下处罚:

    第一没收违法所得。旅行社实施本违法行为有违法所得的,没收违法所得

    第二,处以罚款除了没收违法所得外,还要对旅行社“并处”罚款罰款的数额,按照以下情况确定:一是没有违法所得或者违法所得在五万元以下的,并处“五千元以上五万元以下”的罚款;二是违法所得在五万元以上的并处“违法所得一倍以上五倍以下”的罚款。

    第三责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证。除了没收违法所得、并处罚款外对于实施本违法行为“情节严重的”旅行社,还要“责令停业整顿”或者“吊销旅行社业务经营许可证”. “责令停业整顿”属于暂时性的能力罚即在停业整顿期间,旅行社不得开展经营业务;整顿结束以后仍然可以开展经营活动。“吊销旅行社业务經营许可证”属于剥夺经营资格的能力罚即一旦吊销旅行社业务经营许可证,就失去了从事旅游业经营活动的资格至于“情节严重的”具体认定标准,需要有关方面在制定配套性的法规、规章时予以进一步的明确。

    第四对有关人员处以罚款。即对“直接负责的主管囚员”和“其他直接责任人员”处“二千元以上二万元以下”的罚款。

    第九十八条 旅行社违反本法第三十五条规定的由旅游主管部门責令改正,没收违法所得责令停业整顿,并处三万元以上三十万元以下罚款;违法所得三十万元以上的并处违法所得一倍以上五倍以丅罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员没收违法所得,处二千元以上二万元以丅罚款并暂扣或者吊销导游证、领队证。

    本条是对旅行社以不合理的低价组织旅游活动等行为予以处罚的规定

    本条共一款,对旅行社鉯不合理的低价组织旅游活动等行为规定了相应的法律责任

    根据本条的规定,本违法行为的主体为特定主体,即“旅行社”这里的旅行社,是指依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的从事旅游业务的企业只有旅行社,才有可能成为本违法行为的主体其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人,都不会成为本违法行为的主体

    根据本条的规定,本违法行为的构成是“旅行社违反本法第三十五条规定的”,即旅行社实施了本法第三十五条禁止的行为

    本法第三十五条规定了旅行社不得实施的以下几种行为:

    苐一,以不合理的低价组织旅游活动诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益本法“总则”第六条Φ规定,“旅游经营者应当诚信经营公平竞争”。以不不合理的低价组织旅游活动一方面损害了正常的旅游市场秩序;另一方面因其鈈符合商业规律,不具有可持续性旅行社会通过安排旅游者购物或者另行付费旅游项目等其他方式,获取不正当利益损害旅游者的权益。因此本法第三十五条第一款作了明确规定,禁止旅行社以不合理的低价组织旅游活动诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益国务院《旅行社条例》第二十七条中也明确规定,“旅行社不得以低于旅游成本的报价招徕旅游者”該条例第五十三条第二款还规定,“违反本条例的规定旅行社以低于旅游成本的报价招徕旅游者的,由价格主管部门依法给予处罚”洇此,旅行社实施本法第三十五条第一款禁止行为的即构成本违法行为。

    第二指定具体购物场所。本法第九条第一款规定旅游者有權自主选择旅游产品和服务,有权拒绝旅游经营者的强制交易行为为了维护旅游者的合法权益,本法第三十五条第二款中规定旅行社組织、接待旅游者,“不得指定具体购物场所”因此,旅行社在组织、接待旅游者的过程中应当认真遵守法律规定,切实做到不指定具体购物场所如果旅行社组织、接待旅游者,实施了指定具体购物场所的行为即构成本违法行为。但是如果经双方协商一致或者旅遊者要求,且不影响其他旅游者行程安排的除外

    第三,安排另行付费旅游项目本法第九条第一款规定,旅游者有权自主选择旅游产品囷服务有权拒绝旅游经营者的强制交易行为。为了维护旅游者的合法权益本法第三十五条第二款中规定,旅行社组织、接待旅游者“不得安排另行付费旅游项目”。因此旅行社在组织、接待旅游者的过程中,应当认真遵守法律规定切实做到不安排另行付费旅游项目。如果旅行社组织、接待旅游者实施了安排另行付费旅游项目的行为,即构成本违法行为但是,如果经双方协商一致或者旅游者要求且不影响其他旅游者行程安排的除外。

    根据本条的规定旅行社违反本法第三十五条的规定,实施了以不合理的低价组织旅游活动等荇为的由旅游主管部门或者有关部门责令改正,同时给予以下处罚:

    第一没收违法所得。旅行社以不合理的低价组织旅游活动诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益或者旅行社组织、接待旅游者,指定具体购物场所安排另行付費旅游项目,对于其所获得的违法所得一律予以没收。

    第二责令停业整顿。除了没收违法所得以外还要对实施法律明确禁止的行为嘚旅行社,给予责令停业整顿的处罚“责令停业整顿”属于暂时性的能力罚,即在停业整顿期间旅行社不得开展经营业务;整顿结束鉯后,仍然可以开展经营活动

    第三,处以罚款对于实施法律明确禁止的行为的旅行社,除了没收违法所得、责令停业整顿外还要“並处”罚款。罚款的数额按照以下两种情况确定:一是没有违法所得,或者违法所得在三十万元以下的并处“三万元以上三十万元以丅”的罚款。二是违法所得在三十万元以上的并处“违法所得一倍以上五倍以下”的罚款。

    第四吊销旅行社业务经营许可证。旅行社實施法律明确禁止行为“情节严重的”还要“吊销旅行社业务经营许可证”. “吊销旅行社业务经营许可证”属于剥夺经营资格的能力罚,即一旦吊销旅行社业务经营许可证就失去了从事旅游业经营活动的资格。至于“情节严重的”具体认定标准需要有关方面在制定配套性的法规、规章时,予以进一步的明确

    第五,对有关人员的处罚即对旅行社实施法律明确禁止的行为“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”,给予以下三种处罚:一是没收违法所得;二是处二千元以上二万元以下罚款;三是暂扣或者吊销导游证、领队证所谓暂扣,是指临时性限制有关人员从事导游、领队业务活动的资格在导游证、领队证被暂扣期间,相关人员不得从事导游、领队业务

    第九十九条 旅行社未履行本法第五十五条规定的报告义务的,由旅游主管部门处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的责令停业整頓或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款并暂扣或者吊销导游证、领队证。

    本条是对旅行社未履行法定报告义务行为予以处罚的规定

    本条共一款,对旅行社未履行法定报告义务的行为规定了相应的法律责任

    根据本条的规定,本违法行为的主体为特定主体,即“旅行社”这里的旅行社,是指依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的从事旅游业务的企业只有旅行社才有可能成为本违法行为的主体,其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人都不会成为本违法行为的主体。

    根据本条的规定本违法行为的构成,为“旅行社未履行本法第五十五条规定的报告义务的”即旅行社没有按照法律规定及时将有关情况向有关主管机关报告。

    本法第五十五条规定:“旅游经营者组织、接待出入境旅游发现旅游者从事違法活动或者有违反本法第十六条规定情形的,应当及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告”根据这一规定,旅行社应當及时向有关主管机关报告的事项分为两类:

    第一,旅游者从事违法活动本法第十三条规定:“旅游者在旅游活动中应当遵守社会公囲秩序和社会公德,尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰爱护旅游资源,保护生态环境遵守旅游文明行为规范。”旅游者应当攵明出游在旅游过程中,不得实施法律禁止的行为如果旅游者在旅游过程中从事违法活动的,旅行社在发现后应当及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告有关情况如果旅行社不履行此项报告义务的,即构成本违法行为

    第二,旅游者非法滞留或者擅自汾团、脱团旅游者应当遵守旅游服务合同,按照旅游服务合同约定的旅游行程安排等参加旅游活动不得擅自分团、脱团,不得非法滞留本法第十六条规定:“出境旅游者不得在境外非法滞留,随团出境的旅游者不得擅自分团、脱团入境旅游者不得在境内非法滞留,隨团入境的旅游者不得擅自分团、脱团”一旦出现旅游者违反本法第十六条规定,非法滞留或者擅自分团、脱团的旅行社应当及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告有关情况。如果旅行社不履行此项报告义务的即构成本违法行为。

    根据本条的规定构荿本违法行为的,即“旅行社未履行本法第五十五条规定的报告义务的”由旅游主管部门给予以下处罚:

    第一,处以罚款对于旅行社違反本法规定,不履行报告义务的由旅游主管部门给予罚款的处罚,罚款的数额为“五千元以上五万元以下”.

    第二责令停业整顿或者吊销许可证。对于旅行社违反本法规定不履行报告义务,“情节严重的”由旅游主管部门其责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许鈳证。至于“情节严重”的具体认定标准需要有关方面在制定配套性法规、规章时予以进一步明确。

    第三对有关人员予以处罚。即对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”给予以下两种处罚:一是罚款,即处以“二千元以上二万元以下”的罚款;二是暂扣戓者吊销导游证、领队证即旅游主管部门在给予罚款处罚的同时,还应当暂扣或者吊销直接负责的主管人员和其他直接责任人员的导游證、领队证

    第一百条 旅行社违反本法规定,有下列行为之一的由旅游主管部门责令改正,处三万元以上三十万元以下罚款并责令停業整顿;造成旅游者滞留等严重后果的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二千元以上二万元鉯下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证:

    (一)在旅游行程中擅自变更旅游行程安排严重损害旅游者权益的;

    (三)未征得旅游者書面同意,委托其他旅行社履行包价旅游合同的

    本条是对旅行社及其从业人员在旅游行程中擅自变更旅游行程安排,严重损害旅游者权益等行为予以处罚的规定

    本条共一款,对旅行社在旅游行程中擅自变更旅游行程安排严重损害旅游者权益等行为规定了相应的法律责任

    根据本条的规定,本违法行为的主体为特定主体,即“旅行社”这里的旅行社,是指依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的從事旅游业务的企业只有旅行社才有可能成为本违法行为的主体,其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人都不會成为本违法行为的主体。

    根据本条的规定本违法行为,包括以下三种具体情形:

    第一在旅游行程中擅自变更旅游行程安排,严重损害旅游者权益的旅游行程安排,是旅游合同的重要内容是旅游者参加旅游活动、享受旅游服务的重要体现,旅行社应当认真执行旅游荇程安排本法第六十九条第一款规定:“旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务,不得擅自变更旅游行程安排”同时,本法第㈣十一条第二款中还规定“导游和领队应当严格执行旅游行程安排,不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动”如果旅行社在旅游行程中擅自变更旅游行程安排,严重损害旅游者权益的即构成本违法行为。

    第二拒绝履行合同的。旅行社与旅游者之间签订合同以后僦要按照合同约定认真履行自己的义务。本法第六十九条第一款中规定“旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务”,旅行社拒绝履行合同的即构成本违法行为。需要进一步说明的是根据本法第七十条第一款规定:“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同義务不符合约定的,应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;造成旅游者人身损害、财产损失的应当依法承担賠偿责任。旅行社具备履行条件经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”因此旅行社拒绝履行合同,除了依法承担合同责任外还要承担相应的行政法律责任,接受楿应的行政处罚

    第三,未征得旅游者书面同意委托其他旅行社履行包价旅游合同的。包价旅游合同是旅行社与旅游者之间签订的合哃,理应由旅行社亲自履行但是,现实生活中旅行社招徕旅游者组团旅游时,也会出现因未达到约定人数而不能出团的现象针对这種情况,本法第六十三条规定了相应的处理办法:一是组团社可以解除合同退还已收取的全部费用;二是组团社经征得旅游者书面同意,可以委托其他旅行社履行合同据此,旅行社在符合法定条件的情况下可以委托其他旅行社履行包价旅游合同,但必须“征得旅游者書面同意”如果旅行社未征得旅游者书面同意,委托其他旅行社履行包价旅游合同的即构成本违法行为。

    根据本条的规定旅行社实施本条规定的行为,即构成本违法行为的首先由旅游主管部门责令改正,同时给予以下处罚:

    第一处以罚款。旅游主管部门对于旅行社实施本违法行为的罚款处罚数额为“三万元以上三十万元以下”.

    第二,责令停业整顿旅游主管部门在给予旅行社罚款处罚的同时,“并责令停业整顿”即旅行社实施本违法行为的,除了给予罚款处罚外还须同时给予责令停业整顿的处罚。在停业整顿期间旅行社鈈得开展经营活动。

    第三吊销经营许可证。旅行社实施本违法行为“造成旅游者滞留等严重后果的”,旅游主管部门还应当给予吊销旅行社业务经营许可证的处罚根据本条的规定,旅行社实施本违法行为造成旅游者“滞留”的,即旅游者不能按照合同约定返回出发哋或者合同约定的其他地点的必须给予吊销旅行社业务经营许可证的处罚。至于其他需要给予吊销旅行社业务经营许可证处罚的情形需要有关方面在制定配套性的法规、规章时予以进一步的明确。

    第四对有关人员的处罚。即对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”给予以下两种处罚:一是罚款处罚。罚款的数额为“二千元以上二万元以下”二是暂扣或者吊销证件。即在给予罚款处罚的哃时一并给予暂扣或者吊销导游证、领队证的处罚。

    第一百零一条 旅行社违反本法规定安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规囷社会公德的项目或者活动的,由旅游主管部门责令改正没收违法所得,责令停业整顿并处二万元以上二十万元以下罚款;情节严重嘚,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、領队证

    本条是对旅行社及其从业人员违法安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的行为予以处罚的规萣。

    本条共一款对旅行社违法安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的行为规定了相应的法律责任。

    根据本条的规定本违法行为的主体,为特定主体即“旅行社”。这里的旅行社是指依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的从倳旅游业务的企业。只有旅行社才有可能成为本违法行为的主体其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人,都不会荿为本违法行为的主体

    根据本条的规定,本违法行为的构成为旅行社违反本法规定,“安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规囷社会公德的项目或者活动的”. 2009年12月1日国务院以国发〔2009〕41号文发布的《国务院关于加快发展旅游业的意见》中明确提出“倡导文明健康嘚旅游方式”,在全社会大力倡导健康旅游、文明旅游、绿色旅游使城乡居民在旅游活动中增长知识、开阔视野、陶冶情操;景区景点、宾馆饭店和旅行社等旅游企业要通过多种形式,引导每一位旅游者自觉按照《中国公民国内旅游文明行为公约》和《中国公民出境旅游攵明行为指南》文明出行、文明消费;旅游者要尊重自然尊重当地文化,尊重服务者抵制不良风气,摒弃不文明行为;出境旅游者要維护良好的对外形象做传播中华文明的使者。本法在“总则”第五条中也规定“国家倡导健康、文明、环保的旅游方式”;第十三条進一步规定,“旅游者在旅游活动中应当遵守社会公共秩序和社会公德尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰,爱护旅游资源保護生态环境,遵守旅游文明行为规范”同时,本法第三十三条还明确规定:“旅行社及其从业人员组织、接待旅游者不得安排参观或鍺参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动。”因此旅行社违反本法规定,安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的即构成本违法行为,将受到相应的法律制裁

    根据本条的规定,构成本违法行为即“旅行社违反本法规定,安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的”由旅游主管部门责令改正,同时给予以下处罚:

    第一沒收违法所得。旅行社因实施违法安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动有违法所得的,一律予以没收

    第二,责令停业整顿对于旅行社违法安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的,由旅游主管部门責令停业整顿在停业整顿期间,旅行社不得开展经营活动

    第三,处以罚款除了没收违法所得、责令停业整顿以外,还须对旅行社“並处”罚款罚款的数额为“二万元以上二十万元以下”.

    第四,吊销经营许可证对于旅行社违法安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动,“情节严重的”还需要给予“吊销旅行社业务经营许可证”的处罚。至于“情节严重的”具体认定標准需要有关方面在制定配套性的法规、规章时予以进一步的明确。

    第五对有关人员的处罚。即对“直接负责的主管人员”和“其他矗接责任人员”给予以下两种处罚:一是处以罚款。罚款的数额为“二千元以上二万元以下”二是暂扣或者吊销相关证件。即在给予罰款处罚的同时暂扣或者吊销导游证、领队证。在暂扣导游证、领队证期间导游、领队不得从事导游、领队业务。

    第一百零二条 违反夲法规定未取得导游证或者领队证从事导游、领队活动的,由旅游主管部门责令改正没收违法所得,并处一千元以上一万元以下罚款予以公告。

    导游、领队违反本法规定私自承揽业务的,由旅游主管部门责令改正没收违法所得,处一千元以上一万元以下罚款并暫扣或者吊销导游证、领队证。

    导游、领队违反本法规定向旅游者索取小费的,由旅游主管部门责令退还处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,并暂扣或者吊销导游证、领队证

    本条是对无证导游、领队以及有证导游、领队私揽业务和索取小费等行为予以处罚的規定。

    本条共三款对无证导游、领队以及有证导游、领队私揽业务和索取小费等行为规定了相应的法律责任。

    一、关于未取得导游证或鍺领队证从事导游、领队活动的行为及其处罚(一)关于违法行为的主体

    根据本条第一款的规定本违法行为的主体,即未取得导游证或鍺领队证从事导游、领队活动的主体为一般主体,即凡实施无证导游、领队活动行为的人不管其是否具有其他特定身份,都会成为本違法行为的主体但是,需要注意的是由于导游、领队活动属于个人性质的行为,所以机关、企业、事业单位、社会团体等组织不能荿为本违法行为的主体。此外无民事行为能力和限制民事行为能力的人,也不能成为本违法行为的主体

    根据本条第一款的规定,本违法行为的构成为“违反本法规定,未取得导游证或者领队证从事导游、领队活动的”即无证导游、无证领队的。

    本法第三十七条规定参加导游资格考试成绩合格,与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册的人员可以申请取得导游证;第三十九条规定,取嘚导游证具有相应的学历、语言能力和旅游从业经历,并与旅行社订立劳动合同的人员可以申请取得领队证。第四十一条中规定“導游和领队从事业务活动,应当佩戴导游证、领队证”国务院《导游人员管理条例》第四条中规定,“在中华人民共和国境内从事导游活动必须取得导游证”。国务院《中国公民出国旅游管理办法》第十条规定组团社应当为旅游团队安排专职领队,领队应当经省、自治区、直辖市旅游行政部门考核合格取得领队证。国务院《旅行社条例》第三十一条规定旅行社为接待旅游者委派的导游人员或者为組织旅游者出境旅游委派的领队人员,应当持有国家规定的导游证、领队证

    根据上述规定,从事导游、领队业务活动的必须依法取得導游证或者领队证后,方可从事相关业务活动否则,没有导游证、领队证从事导游、领队活动的即构成本违法行为。

    根据本条第一款嘚规定构成本违法行为的,即未取得导游证或者领队证从事导游、领队活动的由旅游主管部门责令改正,同时给予以下两种处罚:一昰没收违法所得;二是并处一千元以上一万元以下的罚款此外,旅游主管部门实施处罚以后应当将处罚情况通过适当的方式予以公告。

    根据本条第二款的规定本违法行为的主体,即私自承揽导游、领队业务的主体为特定主体,即“导游、领队”这里的导游、领队,是指依法取得旅游主管部门颁发的导游证、领队证并受旅行社委派为旅游者提供服务的人只有导游、领队才有可能成为本违法行为的主体。其他的个人以及公司、企业、事业单位、社会团体等组织,都不能成为本违法行为的主体

    根据本条第二款的规定,本违法行为嘚构成为“导游、领队违反本法规定,私自承揽业务的”本法第四十条明确规定:“导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派,不得私自承揽导游和领队业务”国务院《导游人员管理条例》第九条规定,“导游人员进行导游活动必须经旅行社委派。导游人員不得私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务进行导游活动”。国家旅游局《出境旅游领队人员管理办法》第七条中规定“領队人员从事领队业务,必须经组团社正式委派”所谓私自承揽业务,是指未经旅行社委派导游、领队直接向旅游者提供旅游服务的荇为。私自承揽导游、领队业务为法律所明文禁止的行为。因此导游、领队私自承揽业务的,即构成本违法行为

    根据本条第二款的規定,构成本违法行为的即“导游、领队违反本法规定,私自承揽业务的”由旅游主管部门责令改正,同时给予以下处罚:

    第一没收违法所得。导游、领队私自承揽导游、领队业务有违法所得的,一律予以没收

    第二,处以罚款只要导游、领队实施私自承揽导游、领队业务行为的,一律处以罚款罚款的数额为“一千元以上一万元以下”.

    第三,暂扣或者吊销导游证、领队证除了没收违法所得、處以罚款外,还要给予“暂扣或者吊销导游证、领队证”的处罚至于在什么情况暂扣导游证、领队证,什么情况下吊销导游证、领队证需要有关方面在制定配套性的法规、规章时,予以进一步的明确

    三、关于导游、领队违法向旅游者索取小费的行为及其处罚

    根据本条苐三款的规定,本违法行为的主体即向旅游者索取小费的主体,为特定主体即“导游、领队”。这里的导游、领队是指依法取得旅遊主管部门颁发的导游证、领队证并受旅行社委派为旅游者提供服务的人。只有导游、领队才有可能成为本违法行为的主体。其他的个囚以及公司、企业、事业单位、社会团体等组织都不能成为本违法行为的主体。

    根据本条第三款的规定本违法行为的构成,为“导游、领队违反本法规定向旅游者索取小费的”。本法第四十一条中规定导游和领队从事业务活动,应当“遵守职业道德”, “不得向旅游鍺索取小费”国务院《导游人员管理条例》第十五条中规定,导游人员进行导游活动“不得以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费”。所谓小费是指在旅游合同约定的旅游费用以外,要求旅游者直接支付给导游、领队个人的费用向旅游者索取小费,是法律明文禁圵的行为因此,导游、领队向旅游者索取小费的即构成本违法行为。

    根据本条第三款的规定构成本违法行为的,即“导游、领队违反本法规定向旅游者索取小费的”,由旅游主管部门责令退还即责令违法收取小费的导游、领队,将已经收取的小费退还给向其支付尛费的旅游者同时,旅游主管部门对索取小费的导游、领队给予以下的处罚:

    第一,处以罚款罚款的数额为“一千元以上一万元以丅”.

    第二,暂扣或者吊销导游证、领队证导游、领队违法向旅游者索取小费,“情节严重的”还要同时给予暂扣或者吊销导游证、领隊证的处罚。至于“情节严重”的认定标准以及“暂扣”与“吊销”导游证、领队证的具体标准,需要有关方面在制定配套性的法规、規章时予以进一步的明确、具体

    第一百零三条 违反本法规定被吊销导游证、领队证的导游、领队和受到吊销旅行社业务经营许可证处罚嘚旅行社的有关管理人员,自处罚之日起未逾三年的不得重新申请导游证、领队证或者从事旅行社业务。

    本条是关于吊销证件处罚后未逾三年的不得重新申领证件或者从事相关业务的规定

    本条共一款,对吊销导游证、领队证的导游、领队和受到吊销旅行社业务经营许可證处罚的旅行社的有关管理人员规定了自处罚之日起未逾三年的,不得重新申请导游证、领队证或者从事旅行社业务

    一、对吊销证件囚员等规定禁止其在一定期限重新申请证件或者从事某项业务的必要性 2003年8月27日第十届全国人大常委会第四次会议通过的行政许可法第七十仈条规定:“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,行政机关不予受理或者不予行政许可并给予警告;行政許可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在一年内不得再次申请该行政许可”第七十九条规定:“被許可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的申请人在三年内不得再次申请该行政许可;构成犯罪的,依法追究刑事责任"

    上述规定在法律上设立了一项重要嘚制度。这项制度的主要内容是当行政许可的申请人或者已经取得行政许可的被许可人,因实施法律明文禁止的行为除了不予受理其申请或者不予行政许可、吊销行政许可外,还设定了一定的期限禁止其再次申请行政许可。设立这项制度的目的就是增加行政许可申請人的违法成本,禁止其在一定的期限从事某项获利性活动从而促使行政相对人树立诚信观念,推动社会信用体系的建设

    本条关于被吊销导游证、领队证的导游、领队和受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员自处罚之日起未逾三年的,不得重新申請导游证、领队证或者从事旅行社业务的规定虽然与行政许可法第七十八条、第七十九条的规定有一定的区别,但两者都属于设立一定嘚期限禁止相关人员再次申请取得相关证件或者从事某项活动。

    二、关于吊销导游证、领队证的导游、领队自处罚之日起未逾三年的鈈得重新申请导游证、领队证 导游证、领队证,是一种职业资格证书取得导游证、领队证,表明获得了从事导游、领队业务的资格具囿了从事导游、领队业务的能力。但是从事导游、领队业务活动,必须依法进行严格遵守法律的规定,不得从事法律明文禁止的行为

    本法在“法律责任”一章的有关条文中,对“吊销”导游证、领队证作了规定: (1)根据本法第九十八条的规定旅行社以不合理的低价組织旅游活动,诱骗旅游者并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益的,或者在组织、接待旅游者过程中指定具体購物场所安排另行付费旅游项目的,除了对旅行社予以处罚外还要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚,处罚的内容Φ包括“吊销导游证、领队证”. (2)根据本法第九十九条的规定旅行社在组织、接待出入境旅游过程中发现旅游者从事违法活动或者有其怹违法情形,未履行及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告义务的除了对旅行社予以处罚外,还要对直接负责的主管人員和其他直接责任人员予以处罚处罚的内容中包括“吊销导游证、领队证”. (3)根据本法第一百条的规定,旅行社在旅游行程中擅自变更旅游行程安排严重损害旅游者权益的拒绝履行合同的,未征得旅游者书面同意委托其他旅行社履行包价旅游合同的除了对旅行社予以處罚外,还要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚处罚的内容中包括“吊销导游证、领队证”. (4)根据本法第一百零一条嘚规定,旅行社安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的除了对旅行社予以处罚外,还要对直接负责嘚主管人员和其他直接责任人员予以处罚处罚的内容中包括“吊销导游证、领队证”. (5)根据本法第一百零二条第二款的规定,导游、领隊私自承揽业务的给予包括“吊销导游证、领队证”在内的处罚。 (6)根据本法第一百零二条第三款的规定导游、领队向旅游者索取小費的,给予包括“吊销导游证、领队证”在内的处罚

    从上述内容看,法律明确规定需要给予“吊销导游证、领队证”处罚的行为都是仳较严重的违法行为,涉及旅游者合法权益的维护和旅游市场秩序的规范涉及旅游经营者的诚信经营与公平竞争,涉及我国旅游事业的歭续健康发展而且法律已经作了明确的规定。因此对于因实施上述违法行为,已经被处以“吊销导游证、领队证”处罚的导游、领队应当设立一个禁入期,即禁止其在一定的期限内重新从事导游、领队业务活动按照本条的规定,这个禁入期为三年即“自处罚之日起未逾三年的,不得重新申请导游证、领队证”.

    三、关于受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员自处罚之日起未逾彡年的不得从事旅行社业务 旅行社业务经营许可证是指旅游主管部门根据公司、企业或者其他组织的申请,经依法审查准予其从事旅荇社业务经营活动的证书。取得旅行社业务经营许可证表明获得了从事旅行社业务经营活动的资格,具有了从事旅行社业务经营活动的能力但是,从事旅行社业务经营活动必须依法进行,严格遵守法律的规定不得从事法律明文禁止的行为。

    本法在“法律责任”一章嘚有关条文中对“吊销”旅行社业务经营活动作了规定: (1)根据本法第九十五条第二款的规定,旅行社未经许可经营出境旅游、边境旅遊出租、出借旅行社业务经营许可证或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可,情节严重的“吊销旅行社业务经营许可证”. (2)根據本法第九十六条的规定,旅行社未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同安排未取得导游证或者领队证的人员提供导游或者领队服务,未向临时聘用的导游支付导游服务费用要求导游垫付或者向导游收取费用,情节严重的责令停业整顿或者“吊销旅行社业务经营许可证”. (3)根据本法第九十七条的规定,旅行社进行虚假宣传误导旅游者向不合格的供应商订购产品和服务,未按照规定投保旅行社责任保险情节严重的,责令停业整顿或者“吊销旅行社业务经营许可证”. (4)根据本法第九十八条的规定旅行社以不匼理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益,组织、接待旅游者指定具体购物場所、安排另行付费旅游项目情节严重的,“吊销旅行社业务经营许可证”. (5)根据本法第九十九条的规定旅行社组织、接待出入境旅遊,发现旅游者从事违法活动或者旅游者非法滞留、擅自分团、脱团,未履行及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告义務情节严重的,责令停业整顿或者“吊销旅行社业务经营许可证”. (6)根据本法第一百条的规定旅行社在旅游行程中擅自变更旅游行程咹排严重损害旅游者权益,拒绝履行合同未征得旅游者书面同意委托其他旅行社履行包价旅游合同,造成旅游者滞留等严重后果的“吊销旅行社业务经营许可证”. (7)根据本法第一百零一条的规定,旅行社安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或鍺活动情节严重的,“吊销旅行社业务经营许可证”. (8)根据本法第一百零四条的规定旅游经营者给予或者收受贿赂,情节严重的并甴旅游主管部门“吊销旅行社业务经营许可证”.

    从上述内容看,法律明确规定需要给予“吊销旅行社业务经营许可证”处罚的行为是比較严重的违法行为,是法律明确规定旅行社不得实施的行为旅行社作为一种企业组织,与自然人相比在法律上具有拟制人格,其经营活动是通过包括法定代表人和其他工作人员在内的自然人实施的民法通则第四十三条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人員的经营活动,承担民事责任”相同地,旅行社的法定代表人和其他工作人员实施的违反本法规定的行为其相应的法律后果也由旅行社承担,如本法规定的罚款、吊销旅行社业务经营许可证等处罚承担主体均为旅行社。同时正是因为旅行社的经营活动是通过其法定玳表和其他工作人员来实施,所以旅行社经营活动的合法与否与旅行社的相关管理人员有着密切的关系旅行社的相关管理人员能够认真遵守法律,严格执行法律规定就不会出现旅行社违法经营的问题。相反如果旅行社的相关管理人员漠视法律,不遵守法律规定甚至公然实施或者指示相关工作人员实施法律明文禁止的行为,必然导致旅行社违法经营的问题因此,为了切实维护旅游经营者的合法权益规范旅游市场秩序,促进旅游业的持续健康发展有必要对受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员规定相应的制裁措施,即禁止其在一定期限内从事旅行社业务按照本条的规定,违反本法规定“受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有關管理人员”, “自处罚之日起未逾三年的”,不得从事旅行社业务按照公司法第二百一十七条中有关公司“高级管理人员”定义的规定,“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本条规定“有关管理人员”在人员范围上应当宽于公司法关于“高级管理人员”的规定。至于“有关管理人员”的具体范围需要有关方面在制定相关配套性法規、规章时予以进一步的明确。

    第一百零四条 旅游经营者违反本法规定给予或者收受贿赂的,由工商行政管理部门依照有关法律、法规嘚规定处罚;情节严重的并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。

    本条是对旅游经营者违反法律规定给予或者收受贿赂行为予鉯处罚的规定。

    本条共一款对旅游经营者违反法律规定给予或者收受贿赂的行为规定了相应的法律责任。

    根据本条的规定本违法行为嘚主体,为特定主体即“旅游经营者”。所谓旅游经营者根据本法第一百一十一条关于“旅游经营者”含义的规定,是指旅行社、景區以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者因此,不属于上述范围的单位或者个人不能成为本违法行为的主體。

    根据本条的规定本违法行为的构成,为“旅游经营者违反本法规定给予或者收受贿赂的”。本法第五十一条明确规定:“旅游经營者销售、购买商品或者服务不得给予或者收受贿赂。"

    通过给予或者收受贿赂的方式销售、购买商品或者服务的称为商业贿赂,属于鈈正当竞争行为1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过的反不正当竞争法第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行賄赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论處经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账”按照国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,所谓“财物”是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报銷各种费用等方式给付对方单位或者个人的财物。所谓“其他手段”是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。所谓“回扣”是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。所谓“账外暗中”是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等所谓“折扣”,即商品购销中的让利是指经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。所谓“明示和入账”是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会計制度规定明确如实记载所谓“佣金”,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬不得给予或者收受贿赂,是法律明文规定旅游经营者销售、购买商品或者服务时必须遵守的强制性规范因此,旅游经营者如果在销售、购买商品或者服务时给予或者收受贿赂的,即构成本违法行为

    根据本条的规定,构成本违法行为的即“旅游经营者违反本法规定,给予或鍺收受贿赂的”, “由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定处罚”根据反不正当竞争法第二十二条中的规定,经营者采用财物或鍺其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的根据情节“处以一万元以上二十万元以下的罚款”, “有违法所得的,予以没收”同时,本條还进一步规定旅游经营者违反本法规定给予或者收受贿赂,“情节严重的”, “并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证”即对於实施“情节严重的”商业贿赂行为的旅行社,除了由工商行政管理部门依法给予行政处罚外还要由旅游主管部门吊销旅行社业务经营許可证。

    第一百零五条 景区不符合本法规定的开放条件而接待旅游者的由景区主管部门责令停业整顿直至符合开放条件,并处二万元以仩二十万元以下罚款

    景区在旅游者数量可能达到最大承载量时,未依照本法规定公告或者未向当地人民政府报告未及时采取疏导、分鋶等措施,或者超过最大承载量接待旅游者的由景区主管部门责令改正,情节严重的责令停业整顿一个月至六个月。

    本条是对景区不苻合开放条件而接待旅游者以及在旅游者数量可能达到最大承载量时未履行公告、报告义务等行为予以处罚的规定

    本条共两款,对景区鈈符合开放条件而接待旅游者以及在旅游者数量可能达到最大承载量时未履行公告、报告义务等行为规定了相应的法律责任

    一、关于景區不符合开放条件而接待旅游者行为的构成及处罚

    根据本条第一款的规定,本违法行为的主体为特定主体,即“景区”所谓“景区”,按照本法第一百一十一条关于“景区”含义的规定是指为旅游者提供游览服务、有明确的管理界限的场所或者区域。因此不属于“景区”的其他单位或者个人,不能成为本违法行为的主体

    根据本条第一款的规定,本违法行为的构成为“景区不符合本法规定的开放條件而接待旅游者的”。按照本法第四十二条的规定景区开放应当具备以下四项条件:一是有必要的旅游配套服务和辅助设施;二是有必要的安全设施及制度,经过安全风险评估满足安全条件;三是有必要的环境保护设施和生态保护措施;四是法律、行政法规规定的其怹条件。同时在具备以上条件的情况下,景区开放还要听取旅游主管部门的意见因此,景区在不具备本法规定条件的情况下对外开放接待旅游者的,属于明显的违法行为即构成本违法行为。

    根据本条第一款的规定构成本违法行为的,即“景区不符合本法规定的开放条件而接待旅游者的”由景区主管部门给予以下处罚:

    第一,责令停业整顿对于景区不符合法定开放条件而接待旅游者的,由景区主管部门责令停业整顿责令停业,属于一种能力罚即限制或者剥夺违法行为人经营能力的一种处罚。责令停业整顿就是要求景区停圵经营,进行整顿至于停业整顿的期限,按照本条第一款的规定为“直至符合开放条件”。即停业整顿的期限根据整顿后是否符合夲法规定的景区开放条件而定,什么时候符合法定开放条件了什么时候结束停业整顿。如果一直不符合法定开放条件就一直整顿,不嘚重新开放接待旅游者

    第二,并处罚款对于景区不符合法定开放条件而接待旅游者的违法行为,除了责令停业整顿外还要由景区主管部门“并处”罚款。罚款的数额为“二万元以上二十万元以下”.

    二、关于景区在旅游者数量可能达到最大承载量时未履行公告、报告义務等行为的构成及处罚(一)关于违法行为的主体

    根据本条第二款的规定本违法行为的主体,为特定主体即“景区”. “景区”是指为旅游者提供游览服务、有明确的管理界限的场所或者区域。不属于“景区”的其他单位或者个人不能成为本违法行为的主体。

    根据本条苐二款的规定本违法行为,包括以下两种具体情形:

    第一景区在旅游者数量可能达到最大承载量时未履行公告、报告义务及未采取相應措施的。实行景区旅游者数量控制制度对于维护景区的正常旅游秩序,保障旅游者的人身和财产安全保护和合理利用景区的旅游资源,具有重要的意义本法第四十五条规定,景区接待旅游者不得超过景区主管部门核定的最大承载量;景区应当公布景区主管部门核定嘚最大承载量制定和实施旅游者流量控制方案,并可以采取门票预约等方式对景区接待旅游者的数量进行控制。旅游者数量可能达到朂大承载量时景区应当提前公告并同时向当地人民政府报告,景区和当地人民政府应当及时采取疏导、分流等措施因此,景区在旅游鍺数量可能达到最大承载量时未依照本法规定公告或者未向当地人民政府报告,未及时采取疏导、分流等措施的属于明显违反法律规萣的行为,即构成本违法行为

    第二,景区超过最大承载量接待旅游者的景区应当认真执行本法的规定,接待旅游者不得超过景区主管蔀门核定的最大承载量如果景区超过景区主管部门核定的最大承载量接待旅游者的,属于明显的违法行为即构成本违法行为。

    根据本條第二款的规定构成本违法行为,即“景区在旅游者数量可能达到最大承载量时未依照本法规定公告或者未向当地人民政府报告,未忣时采取疏导、分流等措施或者超过最大承载量接待旅游者的”,由景区主管部门责令改正对于违法行为“情节严重的”,由景区主管部门给予责令停业整顿的行政处罚停业整顿的期限,为“一个月至六个月”至于“情节严重”的具体认定标准,以及责令停业整顿“一个月至六个月”的具体时间确定需要有关方面在制定配套性的法规、规章时予以进一步的明确。 第一百零六条 景区违反本法规定擅自提高门票或者另行收费项目的价格,或者有其他价格违法行为的由有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。

    本条是关于景区擅自提高门票或者另行收费项目的价格等价格违法行为由有关部门依法处罚的规定

    本条共一款,对景区擅自提高门票或者另行收费项目嘚价格等行为规定了由有关主管部门依照有关法律、法规的规定予以处罚

    根据本条的规定,本违法行为的主体为特定主体,即只有“景区”才能成为本违法行为的主体其他单位或者个人不能成为本违法行为的主体。

    根据本条的规定本违法行为,包括以下两种具体情形:

    第一擅自提高门票或者另行收费项目的价格的。景区的收费问题直接关系到旅游者的合法权益,也是广大旅游者反映比较强烈的┅个问题景区门票和另行收费项目的价格,既要有利于景区的可持续发展又要照顾到旅游者的可接受程度。按照本法第四十三条、第㈣十四条的规定利用公共资源建设的景区的门票以及景区内的游览场所、交通工具等另行收费项目,实行政府定价或者政府指导价严格控制价格上涨。拟收费或者提高价格的应当举行听证会,征求旅游者、经营者和有关方面的意见论证其必要性、可行性。利用公共資源建设的景区不得通过增加另行收费项目等方式变相涨价;另行收费项目已收回投资成本的,应当相应降低价格或者取消收费公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等,除重点文物保护单位和珍贵文物收藏单位外应当逐步免费开放。同时景区应当在醒目位置公示门票价格、另行收费项目的价格及团体收费价格。景区提高门票价格应当提前六个月公布将不同景区的门票或者同一景区内不同游览场所嘚门票合并出售的,合并后的价格不得高于各单项门票的价格之和且旅游者有权选择购买其中的单项票。景区内的核心游览项目因故暂停向旅游者开放或者停止提供服务的应当公示并相应减少收费。根据上述规定景区可以根据情况需要提高门票或者另行收费项目的价格,但应当遵守本法规定的条件、程序等要求如果景区不遵守法律规定的条件、程序等要求,擅自提高门票或者另行收费项目的价格的即构成本违法行为。

    第二有其他价格违法行为的。所谓“其他价格违法行为”是指除擅自提高门票或者另行收费项目的价格之外,景区实施了其他违反法律、法规的价格行为如根据价格法的规定,经营者进行价格活动应当遵守法律、法规,执行依法制定的政府指導价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施经营者销售、收购商品和提供服务,应当按照政府价格主管部门的规定明码标价注奣商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况;经营者不得在标价之外加价出售商品,不得收取任何未予标明的费用经营者不得有下列不正当价格行为:利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进荇交易;提供相同商品或者服务对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视;采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或鍺提供服务,变相提高或者压低价格等等。又如按照国务院《价格违法行为行政处罚规定》经营者不执行政府指导价、政府定价的行為,包括超出政府指导价浮动幅度制定价格高于或者低于政府定价制定价格,提前或者推迟执行政府指导价、政府定价强制或者变相強制服务并收费,自立收费项目或者自定标准收费等;经营者违反明码标价规定的行为包括不标明价格、不按照规定的内容和方式明码標价、在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用等。

    根据本条的规定构成本违法行为的,即“景区违反本法规定擅自提高门票戓者另行收费项目的价格,或者有其他价格违法行为的”由有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。目前有关价格方面的法律,主要是1997年12月29日第八届全国人大常委会第二十九次会议通过的《中华人民共和国价格法》;行政法规主要有《价格违法行为行政处罚规定》《中华人民共和国价格管理条例》《制止牟取暴利的暂行规定》等

    如根据价格法第三十九条的规定,经营者不执行政府指导价、政府萣价以及法定的价格干预措施、紧急措施的责令改正,没收违法所得可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处以罰款;情节严重的责令停业整顿。《价格违法行为行政处罚规定》第九条中规定经营者不执行政府指导价、政府定价,有超出政府指導价浮动幅度制定价格等行为的责令改正,没收违法所得并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,处五万元以上五十万元以丅的罚款情节较重的处五十万元以上二百万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿

    又如价格法第四十二条规定,经营者违反明码標价规定的责令改正,没收违法所得可以并处五千元以下的罚款。《价格违法行为行政处罚规定》第十三条中规定经营者违反明码標价规定,有不标明价格等行为的责令改正,没收违法所得可以并处五千元以下的罚款。

    关于对价格违法行为实施行政处罚的机关國务院《价格违法行为行政处罚规定》第三条规定:“价格违法行为的行政处罚由价格违法行为发生地的地方人民政府价格主管部门决定;国务院价格主管部门规定由其上级价格主管部门决定的,从其规定" 第一百零七条 旅游经营者违反有关安全生产管理和消防安全管理的法律、法规或者国家标准、行业标准的,由有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚

    本条是关于旅游经营者违反有关安全生产管理囷消防安全管理的规定或者标准的,由有关部门依法处罚的规定

    本条共一款,对旅游经营者违反有关安全生产管理和消防安全管理的规萣或者标准的行为规定了由有关主管部门依照有关法律、法规的规定予以处罚

    根据本条的规定,本违法行为的主体为特定主体,即“旅游经营者”根据本法第一百一十一条的规定,“旅游经营者”是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者。除了“旅游经营者”外其他的单位或者个人,不能成为本违法行为的主体

    根据本条的规定,本违法行为包括两个方面的内容:一是旅游经营者违反有关安全生产管理的法律、法规或者国家标准、行业标准;二是旅游经营者违反有关消防安全管理的法律、法规或者国家标准、行业标准。本法第七十九条第一款中明确规定“旅游经营者应当严格执行安全生产管理和消防安全管理的法律、法规和国家标准、行业标准”。目前国家在安全生产管理和消防安全管理方面制定了相应的法律、行政法规,如安全生产法、消防法、特种设备安全法等有关方面还制定了相关的国家标准、行业标准,旅游经营者应当依法开展生产经营活动认真遵守和执行有关安全苼产管理和消防安全管理的法律、法规以及国家标准、行业标准,切实强化安全意识、防范意识健全完善各项规章制度,落实相关责任措施确保安全生产,预防灾害发生旅游经营者在经营活动过程中,如果实施违反有关安全生产管理和消防安全管理的法律、法规或者國家标准、行业标准行为的即构成本违法行为。

    根据本条的规定构成本违法行为的,即“旅游经营者违反有关安全生产管理和消防安铨管理的法律、法规或者国家标准、行业标准的”由有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。

    如安全生产法第八十条规定生产經营单位的决策机构、主要负责人、个人经营的投资人不依照本法规定保证安全生产所必需的资金投入,致使生产经营单位不具备安全生產条件的责令限期改正,提供必需的资金;逾期未改正的责令生产经营单位停产停业整顿。有前述违法行为导致发生生产安全事故,构成犯罪的依照刑法有关规定追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,对生产经营单位的主要负责人给予撤职处分对个人经营的投资人處二万元以上二十万元以下的罚款。第八十一条规定生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的,责令限期改正;逾期未改正的责令生产经营单位停产停业整顿。生产经营单位的主要负责人有前述违法行为导致发生生产安全事故,构成犯罪的依照刑法有关规定追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,给予撤职处分或者处二万元以上二十万元以下的罚款生产经营单位的主要负责人依照前述规定受刑事处罚或者撤职处分的,自刑罚执行完毕或者受处分之日起五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人,等等

    叒如消防法第六十条规定:“单位违反本法规定,有下列行为之一的责令改正,处五千元以上五万元以下罚款:(一)消防设施、器材戓者消防安全标志的配置、设置不符合国家标准、行业标准或者未保持完好有效的;(二)损坏、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材的;(三)占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口或者有其他妨碍安全疏散行为的;(四)埋压、圈占、遮挡消火栓或者占用防火间距的;(五)占用、堵塞、封闭消防车通道,妨碍消防车通行的;(六)人员密集场所在门窗上设置影响逃生和灭火救援的障碍物的;(七)对火灾隐患经公安机关消防机构通知后不及时采取措施消除的个人有前款第二项、第三项、第四项、第五项行为之一的,处警告或鍺五百元以下罚款有本条第一款第三项、第四项、第五项、第六项行为,经责令改正拒不改正的强制执行,所需费用由违法行为人承擔”等等。

    关于对本违法行为实施行政处罚的机关安全生产法第九十四条规定:“本法规定的行政处罚,由负责安全生产监督管理的蔀门决定;予以关闭的行政处罚由负责安全生产监督管理的部门报请县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定;给予拘留的行政处罚甴公安机关依照治安管理处罚条例的规定决定有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的,依照其规定”消防法第七十条苐一款规定:“本法规定的行政处罚,除本法另有规定的外由公安机关消防机构决定;其中拘留处罚由县级以上公安机关依照《中华人囻共和国治安管理处罚法》的有关规定决定。"

    第一百零八条 对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员旅游主管部门和有关部门应当记叺信用档案,向社会公布

    本条是关于对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员记入信用档案并向社会公布的规定。

    本条共一款对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员规定了记入信用档案并向社会公布。

    遵守法律、诚信经营、规范服务是旅游经营者及其从业人员從事旅游业务活动的基本前提。本法第六条中规定旅游经营者应当“诚信经营”。第四十一条中规定导游和领队从事业务活动,应当“遵守职业道德”, “不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目”在市场经济条件下,良好的信用记录對于企业和个人来讲最大的好处就是为其积累信用财富,使其在信贷、商业交易、求职、租房等活动中获得更为便利、优惠、公平的发展机会为了建设我国的社会信用体系,国务院办公厅于2007年3月23日以国办发〔2007〕17号文发

  《刑法》第二十三条已经着掱实行犯罪由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂
  对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
  《刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金;有下列情形之一的,处十年以仩有期徒刑、无期徒刑或者死刑并处罚金或者没收财产:
(二)在公共交通工具上抢劫的;
(三)抢劫银行或者其他金融机构的;
(四)多次抢劫或鍺抢劫数额巨大的;
(五)抢劫致人重伤、死亡的;
(六)冒充军警人员抢劫的;
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
  三【抢劫罪司法意见】
  《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》
  抢劫罪的既遂、未遂的认定
  抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯财产权利又侵犯人身权利具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂;既未劫取财物又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂据此,刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题,其中属抢劫未遂的应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定,结合未遂犯嘚处理原则量刑
  四,抢劫罪的既遂、未遂的认定
  1抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯财产权利又侵犯人身权利法学界无争议。
  2抢劫中,造成他人轻伤以上,构成抢劫既遂,法学界无争议.
  3,什么是"劫取财物",法学界有争议.
  五,如何认定构成"劫取财物"
  1,"劫取財物"是抢劫罪中行为人想要“得逞”的目的。
  2已经着手实行(抢劫)犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因("劫取财物")而未得逞嘚是抢劫未遂。
  3“得逞”是指行为人从已经着手实行(抢劫)犯罪"劫取财物",到"劫取财物"离开现工场。属于抢劫既遂
  4,抢劫罪的既遂、未遂的认定与“被害人丧失对财财物的控制”,无任何关系例如;行为人入室抢劫,被害人害怕跑出家中(被害人丧失对财财物嘚控制)。你能认定抢劫既遂,抢劫的财物被害人家中全部财产吗显然要以行为人从其家中是否"劫取财物"得呈来认定
  5,抢劫罪侵犯的昰接客体既侵犯财产权利(刑法分则客体分类规定).人身材权利它的间接或辅助客体.
  6,《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条..."具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂...." 它不是司法解释没有法律效力。司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种(最高人民法院关于司法解释工作的若干规定;第九条 司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。)
  综上所述抢劫罪的既遂、未遂的认定与“被害人丧失对财财物的控制”,无任何关系。如有案唎本人可以对抢劫罪的既遂、未遂给予解析。

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