报数有多少人没有睡觉？

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国土资源报数字报:土地拍卖到底有没有竞买人数要求
　　土地拍卖到底有没有竞买人数要求　　杨玉章 　　部11号令、部39号令与国土资发〔号文件、2011年部第5号公告没有很好地衔接，规定相互抵触，致使基层在土地拍卖过程中规定竞买人数时无所适从。为确保国土资源部门依法行政，避免承担效能问责甚至法律责任风险，建议进一步明确土地拍卖竞买人数的要求。 　　前不久，某省委巡视组在部分市、县巡视发现，在已经成交的土地使用权拍卖出让中，有的市、县土地拍卖对竞买人没有人数限制，只有一个竞买人也进行了拍卖，竞买人实际上也是竞得人；有的市、县土地使用权拍卖公告中则明确要求必须不少于3人，实际到场参加竞买的也没有少于3人，也有的市、县因为到场参加拍卖的竞买人少于3人而导致流拍；还有一些市、县要求参加拍卖的竞买人不能少于2人，否则终止拍卖。不同的地方、同一地方的不同时期，对土地拍卖竞买人数有不同的要求。巡视组专门向不同级别的相关主管部门咨询，结果答案不一。基层国土资源部门也经常对此问题无所适从。 　　其实，这本算不上是一个问题。日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）在竞买人人数问题上删除了日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）第十六条中的相关规定。问题在于，已有政策不够明晰和上位政策之间相互抵触。 　　部11号令第十六条规定“竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖”，部39号令删除了“竞买人不足三人”这一内容，也就是明确了土地拍卖没有竞买人数要求和限制。对此，在部39号令发布会和相关政策解读文件中，国土资源部相关负责人指出，终止拍卖的情形，强调充分公开而非人数，认为《拍卖法》并没有对竞买人的人数进行规定。更为重要的是，拍卖作为一种市场交易方式，其核心是充分公开竞争，就土地拍卖而言，竞争并不是在拍卖现场才开始,实际上从发布拍卖出让公告起竞争就开始了,因此,关键是能否做到充分公开,即充分公开出让计划、充分公开出让信息(公告)、充分公开出让程序、充分公开竞价、充分公开结果。信息充分公开了，该知道的人都知道了,结果即使一宗地只有一个或两个竞买人有意愿来参加竞买，这种拍卖行为也是充分市场化、完全竞争的结果。所以，部39号令不再强调人数要求。 　　这个具有立法解释性质的释明，并没有消除部分基层国土资源部门只有一个竞买人拍卖土地可能构成渎职行为的担心。原因有三： 　　一是一般思维上，根据工作实践和字面理解，参照法院、政府其他部门组织的拍卖情形，拍卖应当是竞争性的，竞争的根本特征在于比较，只有一个竞买人竞争就无从谈起，土地拍卖的竞争性应当体现在现场中，公开充分竞争分为现场与非现场的说法值得斟酌。只有现场（或者网络）竞价才能充分比较、公开竞争，其他拍卖无不如此。 　　二是政策规定还不够明晰。尽管部39号令不再强调竞买人数要求，但没有相关文件进一步明确土地拍卖出让允许一个人竞买，基层国土资源部门为稳妥起见，宁愿按照已经失效的部11号令的规定，要求参与土地拍卖的竞买人不能少于3人，不敢按照部39号令的规定允许一个竞买人进行竞买。 　　三是政策之间相互抵触，部11号令已经被部39号令取代，但是根据部11号令制定、自日起施行的《国土资源部关于印发&招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范&（试行）和&协议出让国有土地使用权规范&（试行）的通知》（国土资发〔号）本应失效，或者根据部39号令进行修改完善，可是这个通知目前仍然有效，其第10.3第二款规定：“经审查，符合规定条件的，应当确认申请人的投标或竞买资格，并通知其参加招标拍卖挂牌活动。采用招标或拍卖方式的，取得投标或竞买资格者不得少于3个。”也就是说，根据国土资发〔号文件，参与拍卖的竞买人不能少于3人，与部11号令规定一样。由于部39号令部门规章和国土资发〔号文件都属于国土资源部制定的文件，在部门规章效力与部门规范性文件效力位阶没有明确的情况下，谁也不能认为部39号令效力优于国土资发〔号文件；更为关键的是，从后法优于先法原则考虑，可以认为部39号令优于国土资发〔号文件，但问题是根据2011年1月国土资源部《关于公布继续有效的规范性文件目录的公告》（2011年第5号）规定，国土资发〔号文件继续有效并作为国土资源管理的依据。可见，2011年国土资源部第5号公告颁布于部39号令实施三四年后，不仅有效而且应当适用。 　　由此可知，部11号令、部39号令与国土资发〔号文件、2011年第5号公告没有很好地衔接，在土地拍卖过程中，允许一个竞买人的有部39号令为依据，要求不少于三人的则有国土资源部第5号公告和国土资发〔号文件规定，而彼此规定又是相互抵触的，因此也就有了不少于2个竞买人这既不符合部39号令也不符合国土资发〔号文件的变通做法。 　　从部39号令出台的背景情况看，土地拍卖对竞买人的要求应当适用部39号令，没有竞买人数要求和限制，一个竞买人也可以，不能适用国土资发〔号文件有关竞买人数要求的规定，对2011年国土资源部第5号公告也应当有正确的认识。然而解释权不在基层，按照行政管理原则，对上级有效期内的政策，基层都应当执行，不能选择性执法。因此，为进一步明确土地拍卖竞买人数要求问题，确保基层国土资源部门依法行政，能够准确组织土地拍卖，建议： 　　一要明确竞买人一人可以进行土地使用权拍卖，如果不能及时修订已有的规章和规范性文件，也要通过国土资源部印发的相关文件予以明确，不能停留在授课讲解、书本解释、记者问答上，这属于学理解释毕竟没有法律效力，不能作为行政行为的依据，以避免基层国土资源部门无所适从，无从破解，承担效能问责甚至法律责任的风险。 　　二要修改国土资发〔号文件相关内容，以与部39号令保持衔接，避免政策之间相互矛盾，影响法制统一。 　　三要适时开展规范性文件实施后评估工作，在《拍卖法》和其他法律、行政法规没有明确规定的情况下，土地拍卖中竞买人是否需有人数要求应当进行评估，分析问题，权衡利弊，确定保留或修改部39号令和有关文件的相关规定，真正发挥市场在资源配置中起决定性作用，使土地拍卖符合党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》精神，符合客观实际情况，确保国有资产不流失，有利于基层开展工作。 　　（作者单位：福建省国土资源厅）
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