再考“医疗水平论”及医疗过失判断标准
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【期刊名称】
再考“医疗水平论”及医疗过失判断标准
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 ，，，
【期刊年份】 【期号】 5
【页码】 29
【摘要】 判断医疗过失时，应当综合考虑医疗机构的性格、所在地域的医疗环境特性等诸多因素，作出法律综合价值判断。―这是日本法的“医疗水评论”历经“普及说”及“客观说”之曲折后得出的成功经验。“医疗水平”、“高度的注意义务”、“最完善的注意义务”、“完全的注意义务”乃至“专家责任”等是我国医疗过失判断理论研究中纠结较多、扑朔迷离的概念。《侵权责任法》出台后，在理论上厘清上述各概念的定位已成为司法实践的迫切要求。我国的医疗损害责任法律既然从日本法中引进了“医疗过失”概念，那么，研究日本法相关历史，真正了解这些在我国影响较大的法律措辞的原来面目，应是我国过失理论发展的当务之急。
【全文】【】 &&&& 　　一、现状及问题所在
　　我国《》使用“医疗损害责任”概念，并于第条（患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构极其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任）明确规定过错责任是医疗损害的一般归责原则，较好化解了长期以来我国医疗损害民事责任法律适用“二元化”的矛盾。在过错归责原则下，医疗损害的归责事由当然是医疗过失。然而，由于《》第条又规定了“未尽当时的医疗水平”之医疗损害责任，并且，第条第3款又规定了“限于当时医疗水平难以诊疗”之免责事由，因而引发了有关医疗过失概念定义、实践中应以什么标准判断医疗过失等热议。
　　（一）我国的学说现状
　　关于医疗过失概念和认定标准，我国目前大致有以下几类见解：第一，医疗过失是主观过错（医方主观上可归责的心理状态），认定时以行为人的注意能力为标准（主观过失概念，主观注意能力标准―主观认定标准。以下简称“第一说”）；{1}第二，医疗过失虽是主观过错，但认定时应以客观标准，即以医疗法律法规、行政规章及其它诊疗规范为标准（主观过失概念，诊疗规范标准―客观认定标准。以下简称“第二说”）；{2}第三，医疗过失虽是主观过错，但本质是违反医务人员的注意义务，认定时以“当时的医疗水平”为标准（主观过失概念，医疗水平标准―客观认定标准。以下简称“第三说”）；{3}第四，医疗过失是主观过错，但认定时应采客观标准，如违反医疗法律法规规章制度即为过失。无违反时，则以“当时的医疗水平”为标准（主观过失概念，诊疗规范和当时的医疗水平之双重标准―客观认定标准。以下简称“第四说”）；{4}第五，医疗过失就是诊疗注意义务，认定时先以客观标准―即违反医疗法律法规规章制度即为过失。无违反时，则以抽象标准―即以“当时的医疗水平”为标准（客观注意义务概念，诊疗规范和当时的医疗水平之双重标准―客观认定标准。以下简称“第五说”）。{5}
　　（二）目前倾向和问题点
　　梳理上述繁多的观点，可见以下倾向和问题点：
　　1．多认为医疗过失是主观心理状态，但认定中应采客观标准
　　从以上可以看出一种倾向：对医疗过失的概念，多数学说定义为未尽主观上应有注意的某种主观心理状态，仅少数学说定义为违反客观注意义务的某种行为（上述第五说）；然而，对于医疗过失的认定，除上述第一说外，其余四说都主张以客观标准，亦即违反客观应尽的诊疗注意义务为标准。这一倾向与侵权过失理论与过失判断一般状况密切相关。
　　受德国民法影响，大陆法系民法普遍将过失定义为主观心理状态。因《德国民法典》继承罗马法传统，对侵权行为严格区分主观要件（过失）和客观要件（违法性），将过失界定为意思责任。然而实践中，认定行为人的主观心理状态并非易事，导致受害人举证困难，故德国法又将过失解释为“疏忽通常家父般的注意”―即抽象过失、违反客观注意义务。这就是所谓的“过失认定客观化现象”。{6}这一过失概念主观定义、认定标准客观化之矛盾现象普遍存在于近代各国民法中。我国民法传统上一直将过失定义为某种主观心理状态，而司法实践认定过失一般采客观标准。近年中，一些学说曾经主张，干脆将过失概念定义为“违反客观注意义务”，{7}但出于维护侵权法传统理论框架等考虑，这一主张并未得到民法界的广泛认同。{8}所以，在医疗损害赔偿领域，将医疗过失定义为某种主观心理状态，但认定时采客观标准符合各国民法目前的通说立场。对这一问题，本文不作进一步论述。
　　2.认定医疗过失的客观标准多样化
　　虽然以客观标准认定医疗过失是目前的通说，也是司法实践的一般做法，但是，在对客观标准（即违反客观诊疗注意义务的认定标准）的理解上却大有分歧。如上述，我国学说目前大致持三种解释：一种认为，违反医疗行政管理法律法规及规章制度等其它诊疗规范，即是违反诊疗注意义务（以下称“诊疗管理规范说”，如上述第二说）；另一种认为，违反“当时的医疗水平”即为违反诊疗注意义务内容（以下称“医疗水平说”，如上述第三说）；第三种认为：“违法视为过失，不违法则按医疗水平论”（以下简称“二重标准说”，如上述第四、第五说）。
　　“诊疗管理规范说”在《》实施前长期占据主流地位，如今也依然强势。然而，该说非但在理论上存在障碍，并且，在《》实施后，该说还在法律适用上也存在障碍，即无法解释《》第条、第条以及第条第3款之间的关系（具体在本文第三部分论述）。
　　“医疗水平说”在《》出台实施后崭露头角，目前正得到多数支持。“医疗水平说”是将“当时的医疗水平”作为认定诊疗注意义务违反（医疗过失）的唯一标准。也就是，该说认为，“当时的医疗水平”是法律概念。如此处理，似乎很好地解释了《》第条与第条的关系。可是在医学领域，甚至在一般常识中，“当时的医疗水平”更应该是一个表示特定历史时期的医学理论或医疗技术的一般水准的自然科学概念。并且，《》第条第3款规定的“当时的医疗水平”，就应该是自然科学的概念。这一点，从立法理由说明中也能够得到确认。{9}这样一来，若要以“当时的医疗水平”作为医疗过失的认定标准，就须具备几个先决条件：首先，必须对作为法律概念的“当时的医疗水平”作出清晰界定，以使其明确区别于自然科学概念的“当时的医疗水平”；进而须说明，作为法律概念的“当时的医疗水平”，在认定上与传统的过失认定标准有否不同？如果不同，何为理论依据？如果没有不同，则设定这一法律概念的目的、功能何在？
　　“二重标准说”主张“违法视为过失，不违法则按医疗水平论”。这样处理似乎具有较好变通性。但是，该说非但存在以上两说的各种问题点，并且在理论上还有一个重大问题，即既然法律明确医疗损害适用一般侵权责任，那么，为什么对其归责原则、或者说对过失的认定标准可以作如此变通？也就是，该说必须从理论上对此作出合乎逻辑的说明。
　　3．医疗水平概念模糊不清
　　以上已论述到，相对而言，“医疗水平说”能够较好处理《》第条和第条的关系，但是该说对“当时的医疗水平”须清晰界定。
　　然而，当前我国对“当时的医疗水平”的理解非常混乱。例如，全国人大法工委民法室认为，是“一般情况下医务人员可以尽到的、通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务（以下称“结果回避义务说”）。”{10}也有不少人认为，“当时的医疗水平”是指医疗行为发生时临床医学实践中的“医疗水准”（以下称“医疗技术水平说”）；{11}还有部分人认为，是指行为人应具备其所属行业通常所具有的知识能力（以下称“行业知识能力说”）等。{12}
　　另一方面，在判断与医疗水平相应的诊疗义务时是否考虑地区、资质等因素问题上，人大法工委民法室强调，应该视具体情况而定；{13}而部分最高法院法官则认为，应当考虑时间性、地域性、医疗机构的等级，甚至医生个人的水平。目前，与后者持相同观点者不在少数。{14}
　　（三）考察范围
　　如何认定医疗过失，这已是我国长期以来备受关注、但也令人十分困扰的热门课题。此后，《》出台，第条所规定的“当时的医疗水平”概念当然成为了认定医疗过失之标准，可是由于这一概念定义模糊不清，医疗过失的认定标准似乎变得更加扑朔迷离。正确认识和界定“当时的医疗水平”概念已成为界定医疗过失认定标准的关键。
　　“医疗水平”概念诞生于日本法处理医疗损害的实践。为探索正确把握医疗过失的判断标准，日本法付出30余年努力，至本世纪初基本形成了成熟理论。其间，日本法从医学界导入“医疗水平”概念，并对其内容展开了广泛、长期探讨及概念更迭。研究日本法闻名于世的“医疗水平论”，是我国正确界定“当时的医疗水平”概念的最好途径。
　　有鉴于此，本文以下对日本法中的“医疗水平论”的诞生和变迁再次作出梳理和考察，从中找寻可借鉴意义；{15}其次在此基础上，论证我国认定医疗过失标准的相关问题。
　　二、日本法“医疗水平论”
　　（一）诞生背景
　　1．什么是“最完善的注意义务”？
　　上世纪60年代，日本医疗事故诉讼显著增加。最初，司法实践普遍将临床惯例行为作为判断医疗过失的标准，因此显著存在完全依赖医学鉴定之状况（以下简称“医疗惯例标准”）。针对这一状况，1961年最高裁判所“输血感染梅毒案判决”指出，既然“医师从事的是管理人之生命和健康的工作，根据这一性质，就应承担在实验中防止危险发生的最完善的注意义务”。{16}虽然本判例{17}的目的是为纠正完全依赖医学鉴定之状况，然而，由于未具体明示“最完善的注意义务”之内涵，结果导致法律界非但未理解判例的用心，反而为解释“最完善的注意义务”内容而争论不休。{18}
　　为此，1969年最高裁判所“脚癣治疗案判决”对“最完善的注意义务”作了具体阐述：“医师应充分注意患者的病情，在决定患者的治疗方法的内容和程度时，应根据诊疗当时的医学知识，综合考虑治疗方法的效果和副作用等，在实施治疗时必须尽到万全的注意”。{19}换言之，依据“诊疗当时的医学知识”实施诊疗，即“实验中防止危险发生的最完善的注意义务”。{20}然而，由于该判例对“诊疗当时的医学知识”又未作明确论述，因而导致人们更加困惑了。
　　2.将“最完善的注意义务”理解为严格责任的动向
　　上世纪70年代起，日本全国各地发生了大量的早产儿视网膜病诉讼，审判实务界遭遇到前所未有的难题。
　　早产儿出生后需要在人工给氧的温箱中生活一段时期。当时，许多早产儿在温箱生活期间并发了进行性视网膜病变，严重者最终失明。后来发现发病原因与氧气浓度较大有关。但在当时，温箱氧气浓度控制多大才能防止视网膜病发生是未知的医学问题。虽然通过定期眼底检查可以发现视网膜病的发生，然而由于没有有效治疗方法，一些医院并没有定期给早产儿实施眼底检查。后来，医疗界出现了一种光凝固疗法，但当时的眼科临床对其安全性和有效性没有定论。
　　在早产儿视网膜病诉讼中，原告多主张，为避免早产儿发生视网膜病变，甚至失明后果，被告医院应定期实施眼底检查，并在发现病变时将患者转到能够实施光凝固疗法的医院，或者劝说患者转院（转院义务和转院说明义务）。
　　由于当时对“最完善的注意义务”理解上的混乱，日本法律界出现了一种倾向，即将“最完善的注意义务”解释为“高度的注意义务”，依此课以医方严格过失责任。其中最具代表性的即是1974年歧阜地方裁判所“早产儿视网膜病判决”。
　　该判决认为，为防止患者病情恶化，即使医疗行为的疗效尚未得到医疗界的一般认可，医师也应实施―这即是医师应尽的“最完善的注意义务”。{21}
　　（二）“医疗水平”概念诞生和变迁
　　1.“医疗实践标准”
　　对歧阜地方裁判所上述判决，日本医学界表示了强烈不满。医疗界不少人参与医疗过失标准的讨论，与法律界展开了大辩论。其间，法医学教授松仓N治提案，判断诊疗债务或医师的注意义务，应以“诊疗当时临床医学实践的‘医疗水平’，而非学术研究中的‘医学水平’为标准”。这一见解得到医法双方一致赞同。{22}
　　松仓教授进一步提出，所谓“医疗水平”，应具备两个条件：一是“研究成果在权威性学会上报告或在专业杂志上发表后，又经多次追加试验或在一般临床医疗界（有必要时还要在基础医学界）被反复介绍和意见交换；二是具备相关的医疗设备、充实的技术、以及人材研修培训等基础条件。{23}归纳之：第一，诊疗行为的有效性和安全性已得到肯定；第二，并且，该行为已成为临床医疗实践中实施目标。这一“医疗水平”概念内容实际是指临床医疗实践的标准行为（以下简称“医疗实践标准”）。
　　鉴于医法双方赞同松意教授的上述见解，1982年，日本最高裁“高山红十字医院案判决”明确指出，应以“诊疗当时的临床医学实践中的医疗水平”作为诊疗注意义务的判断标准。{24}从此，以“医疗实践标准”为内容的“医疗水平”概念登上了日本法的舞台。并且直至1992年，判例始终沿袭了这一立场。{25}
　　由上述可看出：第一，“医疗水平”概念的产生最先是针对新开发疗法的实施义务而言，也就是说，判断新疗法的一系列诊疗行为是否诊疗合同内容时，应以“当时的医疗水平”为标准；第二，“医疗实践标准”与“医疗惯例标准”没有本质不同，也因如此，“高山红十字医院案判决”后来被评价为违背“输血感染梅毒案判决”意图的判例。
　　虽然如此，“医疗水平”概念的产生仍具进步意义―亦即，在此之前，对于什么是医疗惯例行为，法律界几乎毫无认识，只能依赖医学鉴定，而“医疗实践标准”的出现，使法律界找到了克服完全依赖医学鉴定现状的可操作手段：首先，行为只有不符合临床实践中的标准诊疗行为、而非医学研究阶段的诊疗行为时，才能够构成过失；其次，认定标准诊疗行为，应符合上述两个具体要件（如上）。
　　2.“医疗实践标准”演变为“诊疗行为普及说”
　　“医疗水平”概念登场后，在处理各地连续发生的早产儿视网膜病诉讼中，日本下级审裁判所一致认为，医方应向患方提供符合当时医疗水平的诊疗服务，是诊疗合同的内容；只要医患双方没有特别约定，医方就没有义务向患方提供超过医疗水平的诊疗服务。所以，只要实施光凝固疗法不符合当时的医疗水平，则医方就无须承担期眼底检查、转院及转院说明等义务。{26}
　　在这一认识下，司法处理的关键就是认定所谓“当时的医疗水平”，也就是按松仓教授提出的两个要件认定。由于当时医疗界对光凝固疗法的安全性和有效性评价不一，加之又是医学专业问题，所以，裁判所就专注于认定“医疗水平”之第二要件―即是否能认定光凝固疗法已成为当时临床实践的实施目标，以此替代第一要件。这一处理显然没有注意到“医疗水平”之两要件在医学上的不可分割性。
　　在如此情况下，下级审判实务中出现了一种处理方法―即根据光凝固疗法在当时临床中是否普及，来认定当时的“医疗水平”。{27}。这一方法立即得到实务界多数人支持，迅速被推广，被称为“诊疗行为普及说”。
　　在这一阶段，“医疗水平”概念已由“医疗实践标准”演变成“诊疗行为普及说”。不难看出，后者是对前者曲解形成的病理产物。
　　3.“诊疗行为普及说”发展成“客观说”
　　因“诊疗行为普及说”认为，因为当时的医疗水平就是指诊疗行为已经普及，因此，如何概念“普及”是审判要点。对此，1985年最高裁判所景岳会医院案判决认为，因为日本厚生省牵头组织的早产儿视网膜病光凝固疗法研究班曾于1975年在专业杂志上发布过研究报告，对该疗法持肯定态度。所以，该报告发表之时，就应是光凝固疗法在全国范围内普及之时。{28}该判例出台后，下级审裁判一窝蜂追捧，一时间出现了大量以1975年为标准、来认定早产儿视网膜病诉讼中的医疗过失的判决。此即在日本法中曾经鼓噪一时的“1975年划线论”。{29}。
　　由于这时的“医疗水平”概念实质是指诊疗行为在特定时间点构成普及，是一个客观时间标准，所以又被学界称为“客观说”。
　　“客观说”是“诊疗行为普及说”发展到极致的产物。
　　4.“相对说”出现
　　在另一方面，从上世纪70年代开始，日本法律界就出现了对“诊疗行为普及说”乃至“客观说”展开批判的论说。
　　例如，针对前述最高裁判所“1982年高山红十字医院案判决”有关医疗水平之论述（“医学知识在临床一般专科医师之间被肯定和采纳，并且在开业医师中也已普及时，才是达到医疗水平”），实务界的批判说指出，如此，只要某医学知识或医疗技术还未普及到开业医师阶段，“即便是大学附属医院等（有一流诊疗水平的）医疗机关，也不必承担向患者提供该项医学知识或医疗技术服务的法律义务，这样对患者不公平”。{30}“将医疗水平解释为医疗知识的普及和落实是教条主义理论，不可能成为妥当解决每个具体、且有个性的案件的标准”。{31}学界也有人指出，将一定地域范围内普及的诊疗行为或诊疗方法作为该地域的医疗水平、依此判断医师的注意义务“只能得出肯定现状的结论”。{32}
　　批判说主张，“医疗不可避免地要受到医学本身状况、以及包括地域性在内的各种医疗环境因素的制约。在这一前提下，医疗水平的内容也应具有柔软性和相对性”。{33}因而，在认定临床医疗水平时，应具体分析和斟酌考虑被告医方所处的具体情况―即相关医疗知识的普及程度、专业性、经验度、地域性以及医疗机构的规模和性质等。这一见解被称为“相对的医疗水平论”（以下简称“相对说”）。{34}
　　5.“法律规范说”奠定通说地位
　　进入上世纪90年代，日本侵权法理论进一步发展和成熟，对诊疗注意义务，在“相对说”的基础上，法律界进一步认识到：诊疗注意义务不完全等同于医疗惯例行为，应是医务人员临床工作的法律规范行为，其中应综合考虑医务人员所处社会地理环境、经济条件及其他诸情况（被称为“法律规范说”）。{35}这一见解得到“1995年姬路红十字医院案判决
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【参考文献】 {1}刘鑫、张宝珠、陈特主编：《侵权责任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第30页。
{2}同上书，第304页；强美英：《》，《法学杂志》2010年第8期。
{3}全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第232页；奚晓明、王利明：《侵权责任法案例解读》，人民法院出版社2010年版，第355页；奚晓明：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第388页；王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第286页；单国军：《医疗损害》，中国法制出版社2010年版，第57页以下；佘明永主编：《医疗损害赔偿纠纷》，法律出版社2010年版，第37页以下。
{4}吴春歧、黄晓燕主编：《医师侵权责任法律适用与案例评析》，知识产权出版社2010年版，第32页。
{5}前引{3}，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第232页；奚晓明、王利明：《侵权责任法新制度理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第322页。
{6}[日]森岛昭夫《不法行为讲义》，日本有斐阁1987年版，第175～176页；[日]平井宜雄：《债权各论Ⅱ不法行为》，日本弘文堂1992年版，第28页。
{7}例如，日本学者森岛昭夫教授和平井宜雄教授均对通说作了批判。平井教授提出，《日本民法典》并未对违法性和过失做严格区分，故在理论上完全不必拘泥过失是心理状态；应定义为违反回避损害发生义务的行为。这样不仅能解决理论与实践的冲突，而且，在考虑对某些被侵害利益应予保护时，易从理论上阐述其正当性。参见夏芸：《医疗事故赔偿法》，法律出版社2007年版，第35页以下。我国也有相同观点。参见孔祥俊等：《侵权责任要件研究》，《政法论坛》1993年第2期。
{8}例如，日本侵权法现代通说代表加藤一郎教授对此阐述了几点理由。参见前引{7},夏芸书，第35页以下。
{9}前引{3}，参见全国人大法工委民法室编书，第246页。
{10}同上书，第232页；前引{3}，王胜明主编书，第286页。
{11}前引{3}，佘明永主编书，第39页；庄洪胜、刘志新、吴立涛编：《医疗纠纷侵权责任损害鉴定与赔偿》，中国法制出版社2010年版，第15页；前引{3}，单国军书，第67页。
{12}前引{5}，奚晓明、王利明书，第322页。
{13}前引{3}，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第232页；前引{3}，王胜明主编书，第286页。
{14}奚晓明主编：《最高人民法院法官阐释侵权法疑难问题》，中国法制出版社2010年版，第186页以下；前引{3}，奚晓明、王利明书，第355页
{15}关于日本的医疗水平论以及医疗过失判断，笔者曾撰文考察论述。例如，拙著《医疗事故赔偿法》第二章第二节，法律出版社2007年版等。本文是再次凝练考察。
{16}日本最高裁判所第一小法庭日判决，载日本《民集》第15卷第2号，第244页。
{17}遵循日本法习惯，本文所言“判例”，指最高裁判所判决。
{18}[日]新美育文：《医师的过失》，夏芸译，载《侵权法评论》2003年第2辑，人民法院出版社2003年版，第164页。
{19}日本最高裁判所第一小法庭日判决，载日本《民集》第23卷第2号，第195页。
{20}此后的1979年日本最高裁判所关于长崎市立市民医院事件的判决（最高裁判所第三小法庭日判决，载日本《裁判集民事》第128卷，第97页），根据这一观点，在判决中更加明确指出，应该以是否符合诊疗当时的医学水平作为医师有无过失的判断标准。
{21}日本歧阜地方裁判所高山支部日判决，载日本《判例时报》第738号，第39页。
{22}{23}[日]松仓N治：《未熟咕W膜症にょる失明事例といわゆる[现代医学の水省弧罚厝毡尽杜欣控楗啷骸返311号，第61页；松仓N治：《医学と法律の间》，日本判例タ亻ム社1977年版。
{24}日本最高裁判所日判决，载日本《裁判集民事》第135卷，第563页。
{25}[日]田中N：《姬路日赤事件》，载日本《ジユリスト》1995年第1077号，第113页。
{26}[日]稻垣乔：《未熟咕W膜症と医水省罚厝毡尽杜欣控楗啷骸1995年，第884号，第64页。
{27}例如，日本静冈地方裁判所判决，载日本《判例时报》，第860号，第39页。
{28}日本最高裁判所第三小法庭日判决，载日本《民集》第39卷第2号，第124页。
{29}[日]寺g知子：《医水胜蜗喽曰取敢搅扑事邸工钨|的换―最高裁平成7.6.9判决と最高裁平成8.1.23判决を契机として―》，载日本《坂大法学》1997年第47卷第1号，第93页注（9）。
{30}[日]鼍蹦校骸丁敢蒋水事邸工蜗肿搐扔冥闻小罚厝毡尽杜欣控楗啷骸1987年第629号，第13页。
{31}前引{26}，稻垣乔文，第64页。
{32}[日]新美育文：《医过误―その现代的论点》，载日本《ジユ リスト》1985年第828号，第151页。
{33}前引{26}，稻垣乔文，第64页。
{34}主张“相对论”的著述有：岩垂正起：《过失》，载日本《g务法律大系第5卷医疗过误·国家赔偿》，第89页（1973年）；野田宽：《医疗过误と不法行为》，载日本《ジユリスト》第413号，第127页；野田宽：《工ナメル上皮{と诊断できなかつた齿科医师の过失を否定した事例》，载日本《法律时报》第52卷第6号，第138页（1980年）；野田竟：“最判昭和63.3.31名古屋掖济会病院事件判批”，载日本《判例评论》第396号，第47页（1988年）；远藤贤治：《医疗水胜裙А欣蜃筏盲啤罚厝毡尽蹲杂嗓日濉返28卷第10号，第27页（1977年）；中路义彦：《判批》，载日本《法律のひろば》第33卷第2号，第58页（1980年）；庭忠男：《医水胜人得·送义务》，载日本《判例タ亻ムズ》第415号，第60页以下（1980年）；山田卓生：《医水胜纫搅乒咝小罚厝毡尽杜欣控楗啷骸返447号，第41页（1981年）；中谷瑾子：《判批》，载日本《判例评论》第286号，第23页（1982年）；田上富信：《福罔高判昭和52.5.17》，载日本《判例时报》第860号，第22页；稻垣乔：《医水胜我庖澶然堋罚厝毡尽杜欣控楗啷骸返503号，第45页；前引{26}，稻垣乔文，第65页；畔柳达雄：《医水省乓健⒌赜虿睢⑹┥璨睢罚厝毡尽杜欣控楗骸返686号，第70页（1989年）。
{35}[日]中谷瑾子：《判批》，载日本《判例时报》第1055号，第191页（1982年）；野田竟：《最判昭和63.3.31名古屋掖济会病院事件判批》，载日本《判例评论》第396号，第47页（1988年）。转引自前引{18}，新美育文文，第164页。
{36}日本最高裁判所第二小法庭日判决，载日本《民集》第49卷第6号，第1499页。
{37}日本最高裁判所日判决，载日本《民集》第50卷第1号，第1页。
{38}[日]新美育文：《诊契约の内容特定のための“医疗水省薄罚厝毡尽顶弗妤辚攻扰R时增刊》第1091号，第63页（1995年）。
{39}关于具体改革状况，已在拙稿《日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价》（载《证据科学》2009年第17卷第3期）中详细介绍。
{40}参见[日]森岛昭夫编：《法学ガ亻ド》日本评论社1992年版，第32页。
{41}参见拙稿《“专家民事责任论”考察》，台湾《月旦民商法杂志》2008年第22期。
{42}参见前引{3}，全国人大法工委民法室编书，第233页。在此，我国立法者对“最完善的注意义务”、“完全的注意”予以了强调和肯定。
{43}前引{3}，全国人大法工委民法室主编书，第232页。
{44}前引{6},森岛昭夫书，第207页。
{45}日本最高裁判所日判决，载日本《民集》第15卷第2号，第244页。
{46}日本最高裁判所日判决，载日本《民集》第50卷第1号，第1页。
{47}“通常人”之用语出自[日]加藤一郎：《过失判断の基胜趣筏皮巍和ǔＨ恕弧罚亍段移炎返柯畚募·私法学の新たな展开》，日本有斐阁1975年版，第435页以下。
{48}参见前引{3}，全国人大法工委民法室编书，第246页。
{49}新美育文教授指出，“医疗水平”概念充其量也只能起到使医疗界更容易接受违反注意义务责任的修饰语作用。参见前引{38}，新美育文文，第65页。亦可参见[日]金川琢雄：《判批》，载日本《判例评论》1995年第444号，第189页。
{50}拙稿《日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价》（载《证据科学》2009年第17卷第3期）中有详细介绍。
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