先行行为是否包括合法行为_百度知道
先行行为是否包括合法行为
先行行为当然包括合法行为。
先行行为可以产生作为义务，很多人都有论述，最早是由德国刑法学家斯特贝尔所明确提出。当今大陆法系各国如德国、日本、奥地利等基本上都在刑法中确认了先行行为在不作为犯中的地位。[1]韩国刑法第18条规定：“——因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生的，以危险所致的结果处罚。”日本刑法准备草案第11条第2款规定：“由于自己的行为致发生实际的迫切危险者，有防止其发生的义务。”所谓先行行为，指先于成为问题的法益侵害行为。先行行为能否成为作为义务的根据，刑法学者们意见并不一致。德国刑法学者对先行行为能否成为作为义务的根据持赞成态度，但认为先行行为的观念应受限制。他说：“先行行为的思想，必须在以下三点上受制约：第一，先行行为必须惹起侵害发生的迫切的危险；第二，先行行为必须客观上违反了义务；最后，违反义务必须是侵害了服务于保护该法益的规范。”[2]意大利学者杜·帕多瓦尼原则上持否定态度，但他主张：“从原则上说，行为人本身的先行行为不能成为阻止危险义务的渊源，因为我们的法律制度不承认这种渊源。不过，从实际情况看，刑法分则中一般都规定了应该避免各种危险行为的义务——这时，就应该根据行为行使的职能，来确定起是否有阻止结果的义务。”[3]日本学者大谷实持肯定意见。他认为，先行行为作为义务的旨趣，在于由于自己的行为使产生结果发生的危险者能够立于防止结果发生的地位，并且在于道理上社会期待这种防止，可以承认能够支配构成要件的结果发生危险的地位。我国刑法虽未作明确规定，但刑法理论上历来不存在争议，司法实践也向来认可。[4]
通过对国内外先行行为立法和司法实践的追溯，我们不难发现先行行为已被刑法理论界和司法实践所承认并加以运用。但关于先行行为引起作为义务的范围目前仍然存在有很大的争议，笔者认为争论的原因是先行行为内涵本身有分歧，解决这一问题的关键是对其构成要件进行建构，用构成要件的标准对先行行为的范围进行界定，惟有如此，才能给先行行为一个科学的范围界定。
一、先行行为的构成要件
关于先行行为的构成要件，笔者从以下五个方面加以阐述。
第一，先行行为的主体性。即先行行为必须是行为人本人的行为。
人只对自己的行为负责，这是刑法罪责自负原则的基本要求，对先行行为产生作为义务的认定同样如此。这样就在一定程度上能够避免先行行为主体无限扩大的弊端，在司法实践中才具有实际操作性。例如，驾驶汽车违章撞倒行人，致使该行人发生生命危险者，行为人负有防止其因伤残致死而采取必要措施之义务。相反，如果是第三人交通肇事致被害人发生生命危险，则行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。
第二，先行行为必须有使危害结果发生的高度的、现实的危险性。这是先行行为构成要件的客观方面。危险，是指足以使他人合法权益受到严重损害的一种事实状态。我们可以从以下五个方面加以理解。第一，危险性是使合法权益受到侵害的情形。即危险性必须使法律保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁，需要指出的是，并非任何法益受到威胁就能够产生作为义务的危险状态，而是只有在刑法所保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁时，才是产生作为义务的危险状态。如果其他法律，诸如民法、劳动法等所保护的合法权益受到损害，则不属于不作为义务所要求的实质要素的危险状态。第二，危险必须是现实的。需要注意的是，这里的危险不是抽象的、假象的或推测的危险，而是客观真实存在的，是直接的，而不是间接的；是正在发生的，而非已经完成的。只有在这种情况下，我们要求行为人去作为才能够防止危害结果的发生。第三，危险必须是具体的。所谓具体的危险，是指危险状态导致危害结果的发生趋势是无疑的，而非可能的、或然的。“如果以抽象的危险为已足以者，则其范围似嫌过广，且有与将不纯正不作为犯评价为同等，应以具有一定的条件为限，以避免有过分扩张处罚范围旨趣相违背，故应从严解，认为限定于‘迫切’及‘具体危险’之情形为当”。正如日本学者所指出：仅仅为结果的发生提供一个因果契机而已的行为并不足以构成杀人罪的先行行为作为义务的根据，这种场合只能定遗弃罪。[5]第四，危险具有紧迫性，即合法权益直接面临迫在眉睫的危害，而不是遥远的或迟缓的，如果不及时的予以排除，就会马上产生危害结果。第五，这种危险状态是法律所不容的，是为法律所排斥的。如果危险状态导致的危害后果为法律所包容，则先行行为所造成的危险状态就是法律所包容的，反之，亦然。
第三，先行行为人有防止其行为引起危害结果发生的期待可能性。“所谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之具体的情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他合法行为，他竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。因此，若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不能使该行为人负刑事责任。”[6]该理论提出的哲学依据是人的意志相对自由，即承认意志一方面是由素质、环境等因素决定的，另一方面，又承认人在一定条件下具有按照自己德意志选择行为的自由，这在实践中必然会涉及到在各个具体场合下人没有按照自己的意志选择合法的可能性的问题。如果行为人行为时有选择的自由，他可以实施犯罪，也可以不实施犯罪，而他却通过自己的意志选择而实施了犯罪行为，那么他的行为就应当受到责任非难，他的意志自由就成为他承担刑事责任的合理根据。但如果行为人别无选择，只能实施犯罪行为，则不能对自己的行为承担刑事责任。这一理论运用到先行行为中的价值在于：我们在判断一个行为是否是先行行为，不能仅仅从时间先后和有危害结果发生的高度、现实的危险性上去考察，而应该综合考虑行为人自身的状况，他有没有防止危害结果发生的可能性。因此，判断行为人是否具有实施防止危害结果发生的可能性，应该坚持主客观相一致的原则，即以行为人的能力为主兼顾其他标准作客观的判断。需要指出的是，这里主客观相一致并不包括行为人的认识因素在内；主观仅仅指行为人本人的能力，如知识、经验等。如果先行行为人的行为导致的后果是由于不可抗力所致，我们对其要求防止危害结果发生，就不具有期待可能性。同样如果先行行为与后来危害结果发生之间完全由于另外原因介入所致，我们也不能要求行为人负有防止危害结果发生的义务。先行行为导致的危险状态出现后，危害结果还未发生前，如果行为人自身的原因，如疾病等其他类似的情况，使行为人不能动，在这种情况下也不具有期待可能性。总之，我们在判断行为人有没有防止先行行为所引起的作为义务期待可能性时，要具体情况具体对待。
第四，先行行为与危害结果的发生具有因果关联性。先行行为导致危险状态的出现，那么行为人有义务阻止危害结果的发生，否则就会有危害结果的出现。之所以会如此，笔者认为行为人的不作为对危害结果的发生具有原因力。这一原因力有其特殊性，肖中华学者在不作为犯罪问题的论述中所主张的不作为原因力的不特定性、依附性和隐行性
。那么如何对先行行为与危害结果的因果关联性进行认定，有的学者认为刑法因果关系中的条件关系和相当关系在判断先行行为的因果关系中都是不可缺少的，也是犯罪客观归责时所不可缺少的；判断因果关联性应兼而考察有无条件关系和相当关系。条件关系说的主张是，如果行为与结果之间存在无前者就无后者的条件关系，就存在因果关系。相当因果关系说的主张是和结果的发生有相当的概率关系的行为是这个结果的原因。[7]上述观点有一定的存在价值依据，但笔者认为在具体认定先行行为的因果关联性的问题上对条件关系和相当关系的考察不是平行的，它们之间的关系应该是相当关系客观说所主张的相当的条件才是原因或曰构成原因的前提，除了相当以外，行为必须是结果的条件。这一主张很有价值，对我们认定因果关联性有很大的帮助。
最后，行为人对先行行为引起的危害结果发生的进程具有支配力。对危害结果的进程的支配力是指对其具有控制力：如果行为人不为一定作为干预该因果进程，危害结果就会发生；如果行为人为一定作为去干预该因果进程，就可以避免危害结果的发生。这也是期待可能性理论的核心内容法律不强人所难在这里的具体体现。有学者认为，行为人必须对危害结果的发生具有排他的支配性，才能负作为义务。所谓排他的支配性是指行为人独自操纵危害结果发生的因果进程，只有该行为人能够采取措施防止危害结果发生，而其他人不可能干涉。笔者认为排他的支配性不是行为人负作为义务的必要条件。如果这样，在现实中，有相当一部分先行行为引起的作为义务都不是仅仅有一人在场，那么行为人就不负作为义务，这显然与情与理不相符，不利与避免危害结果的发生。
二 、先行行为的范围界定
（一）先行行为是否限于一般违法行为？合法行为是否可以成为先行行为，在刑法理论界有很大的争议。主要有以下两种观点：第一种观点认为，先行行为限于一般违法行为，认为“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至于一个符合客观注意义务或合法之前行为，或一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位”。[8]第二种观点主张，先行行为不限于一般违法，还包括合法行为。认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源而不必要求先行行为必须具有违法的性质。笔者认为，第一种观点无形中缩小了先行行为的范围。第二种观点相对比较可取，一方面他既没有缩小先行行为的范围，另一方面也对其进行合理的内涵规定。先行行为能否成为作为义务的来源，关键不在于其本身为合法行为还是违法行为，而在于其所产生的结果是否超出了行为性质所能包含的范围而增加了行为之外的危险，从而要求行为人对其加以防止。如果其所发生的结果并未超出行为性质所能包含的范围而产生不合理的危险，该先行行为当然不能成为不作为的义务来源，但是如果行为虽然合法，但其所产生的结果属于行为人必须加以防止的危险结果，该先行行为就可能成为不作为义务的来源。尽管第二种观点对先行行为的范围有相对合理的界定，但它并没有对合法行为在何种具体情况下可以成为先行行为，没有涉及，故有必要对其进一步明晰。
以先行行为的构成要件为标准，笔者对合法行为在何种情况能够引起作为义务，从以下五个方面加以探讨。第一种情况是完全由于合法行为导致刑法所保护的合法权益受到高度的、现实的危险，且行为人对该过程具有支配性，同时也具有社会的期待可能性，行为人有防止危害结果发生的义务。如行为人帮助一个盲人过马路，到了马路中间又放弃帮助盲人，那么盲人就有被车子撞的危险，在这种情况下，行为人就有义务防止危害结果发生。这一点大家基本上没有疑义。第二种情况是合法行为与另外一行为（具有刑法意义）共同导致了危险状态的出现，行为人是否人负有防止危害结果发生的义务。根据相当因果关系说，该说以社会生活知识和经验为依据，认为在多数条件中，凡是与结果发生具有相当关系的条件，即为结果发生的原因。但笔者认为，在诸多导致危害结果发生的原因中，应该有一种处于相对支配地位的原因，那么与之相联系的主体应该对危害结果负责任。该种情况下具体表现在以下三点：（1）行为人的先行行为在导致危险状态出现时所起的作用不起支配地位，也即危险状态的出现主要由另外一行为所导致，那么该行为人就可以不负防止危害结果发生的义务。（2）行为人的先行行为在导致危险状态出现时起主要作用，并且该行为人有防止危害结果出现的可能性，那么该行为人就有防止危险结果发生的义务。（3）行为人的先行行为和另外一行为在导致危险状态出现过程中所起的作用相当，也即任何一单独行为都不能导致危险状态的出现，那么应该由谁来承担防止危害结果发生的义务呢？而且另外一行为可能合法，也可能违法。这是一个很复杂的问题，笔者认为另一行为是合法行为，行为人和另一人都有义务防止危害结果发生的义务；如另一行为是违法行为，则让另外行为人承担责任为宜。这在某种程度上符合法的公平、正义。第三种情况是合法行为人和行为作用人都有遵守某一法律法规的情况，如果行为人遵守了该法律法规，而行为作用人违反了该法律法规，从而导致了危险状态的出现，那么行为人是否有防止危害结果发生的义务呢？例如司机照章驾驶，行为人违规，结果导致了行为人被撞伤或死亡这一危险状态的出现，那么司机是否有义务对行人进行救护呢？理论界有肯定和否定两种主张。持肯定观点的人认为，先前的合法行为不能保证后来行为不违法，只要是合法行为导致了危险状态的出现，行为人就应负防止危害结果发生的义务。这种观点从主张的生命权是至高无上的，应处于特别保护地位，有其合理的一面，但是否公平合理值得探讨。假如行为作用人故意违规，导致危险状态的出现，仍然让行为人承担防止危害结果发生的义务这会符合法律的义务承担有限原则吗？笔者对此种情况持否定态度。其理由如下：首先从法理的角度看，让合法行为人承担防止危害结果发生的义务，违反了法的公平、正义基本价值追求。因为让一放承担过多的义务，另一方没有任何义务，这本身就是不公平，也不会让合法行为人从内心里加以接受，从而外化为自己的行为。其次，让行为人承担该义务不具有期待可能性。通常情况下行为人是不会对自己没有错误的行为去承担责任的，趋利避害乃人之常情，强制性的要求行为人承担该义务，完全违反人的本性。再次，合法行为人对危险状态的出现及危害结果的发生不具有可支配性，因为危险状态的出现不是行为人能够左右的，尤其是行为人故意违规的情况更是如此。最后，如果让合法行为人承担防止此种危害结果发生义务的话，会无形中限制了行为人从事合法行为的积极性，因为他们时刻担心会出现无法预料的危险状态，从而承担在他本人看来不应该承担的作为义务，这在很达程度上会阻碍社会的健康发展。正确处理这种情况的办法是，一般情况下，从公平合理的角度看行为人应承民事责任，如果行为人实施了救助义务，可以减轻其民事责任，行为人没有实施救助义务，就承担相应的民事责任就行了，而无须承担刑事责任。第四种情况是行为人的合法行为导致的危险状态出现后，他无论采取何种措施也无法阻止危害结果的发生的话，行为人是否仍负有这一特定义务呢？笔者认为此种情况下，行为人同样也不应承担此种情况下的作为义务。我们要求行为人履行这一义务是基于行为人的作为有防止危害结果发生的可能性，假如根本不可能防止危害结果的发生，就没有必要再让其承担这种作为义务，只需按照相关法律处罚就可以了。第五种情况是阻却性犯罪行为，例如正当防卫、紧急避险等行为，所引起的危险状态的出现，行为人不应负防止危害结果发生的义务。其原因是这种危险状态表面上对社会有危害，但从根本上是对社会有利的，为社会和人们所期待、容忍的行为，因而行为人没有作为的义务。
（二）犯罪行为能否成为先行行为？学术界主要有两种对立的观点，即肯定说和否定说。肯定说认为“既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，与情理不合，也不利于司法实践。”[9]否定说主张，行为人实施犯罪后，有义务承担刑事责任，而无义务防止危害结果的发生。如果行为人自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止更严重的危害结果的发生，则负结果加重的责任。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变成数罪，这是不合适的。对于肯定说，笔者不敢苟同。我们不能因为一般违法行为能够是先行行为，就理所当然的能够推导出犯罪行为也能够是先行行为，他们二者之间还是有区别的，最明显的对社会的危害程度就不一样。而否定说有其合理的一面，那就是考虑到了要求犯罪人防止危害结果发生的期待可能性究竟有多少，但据此就否认了犯罪行为可以成立先行行为未免有点太武断。关于“认为先行行为包括犯罪，则会使大多数一罪变成数罪，”观点有些欠妥。[10]笔者认为，谈犯罪行为是一罪还是数罪主要依据是它是否符合几个完整的犯罪构成要件。依故意伤害或过失行为而使他人身体受到伤害，并最终导致他人死亡的情况为例，如果得到及时救助被害人就不会死亡，就可以期待行为人“有所作为”，因而应认定行为人负有作为的义务，行为能够履行而不履行该义务，以致发生最终的危害结果，成立不作为犯罪。在这种情况下，被害人的死亡这一最终危害结果并非直接由于行为人先前的故意或者过失犯罪行为引起，而是与行为人的不救助具有直接的因果关系。这里行为人的犯意发生了转化，先后实施了两个行为，符合两个犯罪构成要件，因此，应成立数罪。故我国刑法中交通肇事后逃匿致人死亡的情形作为交通肇事罪的一个加重情节，其合理与否值得推敲。
关于犯罪行为能否成为先行行为，笔者认为应当从基本的犯罪行为和结果加重的犯罪行为两个方面加以阐述。基本的犯罪行为包括故意犯罪行为和过失犯罪行为。对于基本故意犯罪，由于导致的危害结果正是行为人所追求或者是行为人其他结果所放任的，要求行为人采取积极的措施防止其犯罪行为可能导致的危害结果的发生，实际上就是要求行为人停止他渴望实施的某种行为，这显然是不现实的，即具有不可期待性。而对于基本过失犯罪，笔者认为也没有必要让行为人承担防止危害结果发生的义务。我们知道过失犯罪是以法定危害结果的出现为必要条件的，如果行为人有效防止了危害结果的发生，那么他的行为就不再是犯罪行为，而是一般违法行为，不是我们这里要讨论的范畴。因而对于基本过失犯罪，也没有必要让行为人承担防止危害结果发生的义务，只需按照刑法的相关规定处罚就行了。关于结果加重的犯罪行为，笔者认为可以从以下两个方面把握。（1）基本犯罪行为是故意，这又能够分为两种情况，一种情况是先行行为是故意＋加重结果是故意。行为人渴望进一步危害结果的发生并实施了积极的作为，而我们再要求他防止进一步危害结果的发生不具有期待可能性，不能让他承担作为义务这在一定程度上也是法不强人所难的精神体现，但可以让他承担结果加重的刑事责任。另一种情况是先行行为故意＋加重结果是过失。在这种情况下，行为人对加重结果是自以为能够避免而为避免，或应当预见而未预见，他并非追求或放任进一步危害结果的发生。从逻辑上说，行为人对其行为的危害结果不是追求其发生，又不是放任其发生，就应当避免或防止其发生。也即要求行为人防止危害结果的进一步具有期待可能性，故可以让他承担作为的义务。（2）基本犯罪是过失，这同样可以从以下两种情况进行剖析。一种情况是先行行为是过失＋加重结果是过失，在此种情形下要求行为人防止进一步危害结果的发生具有期待可能性。因为行为人对已经发生的危害结果所持的态度是不希望和排斥的，那么他对进一步要发生危害结果进行防止其发生，就有了现实的渴望，也具有实现的可能，但还必须在行为人能够阻止的前提下，这也符合社会对有期待其做出防止进一步危害结果发生的积极行为的要求，这也在法理上体现了法不强人所难。另一种情况是基本犯罪是过失＋加重结果是故意，虽然行为人在基本的过失犯罪中对危害结果的发生所持的态度是不希望和否定的，但鉴于行为人对进一步危害界的发生持积极的追求态度，因而对于此种情况下期望行为人防止进一步危害结果的发生也不具有期待可能性，如果我们再要求其承担防止进一步危害结果发生的义务，违反了人的本性，从而不具有现实可能性。
总之，我们不能够笼统的说犯罪行为能否成为先行行为，应该具体问题具体分析，通过上述对犯罪行为的行为人的主观方面的剖析，只有基本犯罪是故意＋加重结果是过失和基本犯罪是过失＋加重结果是过失这两种情况可以成为先行行为，其余的犯罪行为笔者认为都不应该成为先行行为。
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第八章 犯罪阻却事由
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【期刊名称】
论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系
【英文标题】 On the Relationship between Constitution of Crimes and Ground for Elimination of Crimes
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 ，，，
【英文关键词】 Ground for Elimination of Crime；Constitution of Crime；Criminal Law；Social Harmfulness
【文章编码】 （7-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 3
【页码】 87
从刑事立法角度而言，犯罪阻却事由与犯罪构成是基于同一虚拟事实所设定的具有不同内容要求的法律规范形式，两者是一种并列关系；从刑事司法角度而言，犯罪构成与犯罪阻却事由是基于同一事实而引用的具有不同价值取向的价值评价体系，两者是一种基础与上层的关系。
【英文摘要】
From the angle of criminal legislation，ground for elimination of crimes and constitution of crimes are forms of legal norm which are based on an identical suppositional fact，which have different content and requirements They are coordinates From the angle of criminal judiciary，they are the evaluation system of values quoted on the basis of the same fact They have different value orientation They are in a relationship of basis and superstratum.
【全文】【】 &&&&
　　在刑法理论上，犯罪阻却事由通常是指某种行为虽然在客观上具备了刑法对某一犯罪规定的行为形式，但其行为实质是有利于社会利益，因而不具有社会危害性，或者由于行为人在主观上缺乏罪过内容，因而不具有主观危险性，因此根据刑法的明确规定，阻却其犯罪成立的情形。
　　犯罪阻却事由的法律属性
　　一、犯罪阻却事由法律属性的理论概览
　　在刑法理论和刑法规定中，犯罪阻却事由是由多种为刑法规定阻却犯罪成立的情形所组成的一种集合性名词，其中正当防卫是一种最具典型性的情形。正当防卫以及其他犯罪阻却事由基于何种性质而为刑法规定为不能成立犯罪，在刑法理论上存在着不同的见解。
　　（一）不罚论
　　这种观点认为正当防卫并非全是合法的、正当的，有的甚至是一种邪恶，是犯罪，问题在于法律已明文规定不予处罚。至于为何不处罚，其理论根据又各异。
　　1．以恶易恶说。此说为德国刑法学者格耶尔所主张。格氏认为正当防卫决非无恶，而仅仅是不处罚的行为。这是因为这里的攻击之恶与受攻之恶两者相当，相互抵消{1}（P．129）。
　　2．道德压制说。此说为德国刑法学者普芬道夫所倡导。普氏认为正当防卫是一种自然的反映和本能的冲动，当人们受到突然袭击时，道德受到压制而受本能支配，所以正当防卫虽是犯罪而可原谅，不可处罚{1}（P．129）。
　　3．意思丧失说。此说认为被害人在不法侵害前面心理受到强烈刺激，因而丧失意志自由实施防卫行为，这与无自由意思的人并无两样，因而就不能承担刑事责任{1}（P．129）。
　　4．必要行为说。此说认为正当防卫是两种法益之矛盾，即防卫方面的法益与侵害方面的法益不能两立。由于情况紧急，国家来不及解决，只能由被侵害人自行救济。国家对这种放任行为不认为是犯罪，因而不追究刑事责任{1}（P．129）。
　　5．罚权消灭说。此说为德国刑法学者喀拉拉所主张。喀氏认为建立公共防卫的国家刑罚权是为了补充个人防卫的不足，同时也限制过度防卫者。当情况紧急，国家来不及解决防卫时，个人自然可以实行防卫，国家的刑罚权因此而消灭{1}（P．130）。
　　（二）权利论
　　这种观点认为正当防卫是一种权利行为，既然是一种权利行为，也就谈不上刑事责任问题。这种观点又有多种主张。
　　1．天赋人权说。此说为荷兰学者格劳秀斯所主张。格氏认为正当防卫是人类生来就有的一种权利。对外来的侵犯，个人有全力以赴进行自我保护的权利{1}（P．130）。
　　2．社会契约说。此说为法国学者卢梭所主张。卢梭提出了社会契约论，认为正当防卫的规定是人的天然自卫权的恢复。人们订立契约组织时，虽然交出一部分权利，但仍然保留了一些权利，其中包括正当防卫。这就是正当防卫合法性的基础{1}（P．130）。
　　3．消灭不正说。此说认为不法侵害是对他人合法权利的否定，是一种不正当的行为。而正当防卫是对不法侵害的否定，当然是一种正当的行为。因此，正当防卫是一种消灭不正的权利{1}（P．130）。
　　4．社会利益说。此说认为不法侵害含有反社会性，对这种反社会性，人人皆可以防卫，借此保全社会的共同福利。正当防卫行为是一种维护社会利益和法律的权利行为，权利行为就应当受到法律保护{2}（P．279）。意大利刑法学者菲利在《刑事社会学》一书中指出：“正当防卫――正是站在社会利益和法律的利益上完成他应执行的法律行为。在社会上，自然只有对这种消灭反社会性的人表示敬意。所以，个人防卫合法化之基础完全是存在于下列两种利益：一是社会善良分子的整个保全：二是犯罪活动的淘汰。”{1}（P．131）
　　（三）排除社会危害论
　　这种观点认为正当防卫以及其他一些犯罪阻却的事由，是一种在外观上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家、公共利益、本人或者他人的权益而实施的对社会有益的行为，或者虽对社会造成了损害结果，但却不具备犯罪构成要件的行为{3}（P．174）。排除社会危害论为我国刑法理论所普遍主张，因此，一般将此称为排除社会危害性的行为。但是在称谓上却也是多种多样的。例如有的称之为“正当行为”{4}（P．136）：有的称“合法损害行为”{5}（P．211）；有的称“排除犯罪性的行为”{6}（P．151）还有称之为“犯罪构成的非犯罪化”{7}（P．402）。
　　上述三种观点中，前二种基本上属于国外刑法理论所主张，这些观点主要从刑法的伦理基础和哲学基础出发，论述了犯罪阻却事由不负刑事责任的根据。第三种观点为我国刑法理论所主张，这一观点主要从犯罪构成的角度来分析犯罪阻却事由不负刑事责任的根据。当然，这一观点的不同称谓，也表明各论者所持的理论根据略有不同。称排除社会危害性的行为，主要是认为犯罪阻却事由的行为实质上是在排除具有社会危害性的行为，并且在主观上不具有故意或者过失的罪过内容{3}（P．174）。称正当的行为，主要是强调行为本身的正当性，因而不具有犯罪构成的要素{4}（P．136）。称合法的损害行为，主要是认为这种行为相对于犯罪损害而言则不具有社会危害性，是由法律和职务决定的合法行为{5}（P．211）。称排除犯罪性的行为，其理由与排除社会危害性的行为基本相同，只是强调了这种行为是为了排除犯罪的行为而实施的{6}（P．151）。称犯罪构成非犯罪化的行为，则主要强调这种行为是一种由于同时与某些特定条件相结合，使其可能组成的犯罪构成系统非犯罪化，从而丧失其可能具有的犯罪性的行为{7}（P．404）。
　　由于受本文研究角度和研究范围的限制，这里不准备从宏观的伦理基础和哲学基础角度来研究犯罪阻却事由不负刑事责任的根据问题，尽管这对于理解犯罪阻却事由不负刑事责任的根据极为重要。而排除社会危害论的观点与本文研究的犯罪构成问题紧密相关，并且是我国刑法理论所比较普遍主张的。因此，仅就这一问题进行专门研究。同时，这一观点虽有一些不同的表述，但除犯罪构成系统非犯罪化的表述有特别含意之外，其他表述的基本意思区别不大。而犯罪构成系统非犯罪化的称谓和意思表述，我们认为在理论上是难以成立的。这主要表现在：
　　第一，犯罪构成本身并非是一个系统。犯罪构成是刑事立法设定犯罪的一个规格、一个标准，也是刑事司法认定犯罪时所依据的一种标准，是一种定罪的模式。尽管它本身是由一定的基本要素所组成，但它本身不可能是一个系统。系统表明的是：事物内部各基本要素之间的彼此前后相互衔接的一种体系，各基本要素之间并不处于相互并列的地位。就这一点来看，犯罪构成本身无法构成一个系统体系。
　　第二，所谓犯罪构成系统非犯罪化的意思表述自相矛盾。如果说犯罪构成系统化本身所要表明的是一种犯罪化，那么犯罪化又可以是非犯罪化（为了防止出现误解，作者曾反复研读了论者所谓的犯罪构成系统化的理论，但最后得到的印象还是犯罪构成系统化无非是想说明犯罪构成的犯罪化）。持该论者无法自圆其说。
　　第三，非犯罪化本来是指刑事立法把本来可以认为是犯罪的行为，通过非犯罪化的观念，将其从刑法中排除出去，不作为一种犯罪的情形予以规定，如社会治安的流氓行为、民事活动中的欺诈行为等等。而涉及到犯罪阻却事由的正当防卫、紧急避险等行为似乎与此风马牛不相及。故此，犯罪构成系统非犯罪化之论不成立。
　　在我国刑法理论中，排除社会危害论之所以认为某种行为在形式上似乎具备犯罪构成的要件，而仍不是犯罪，主要认为这种行为的行为人在主观上具有正当的目的性，并且在客观上无社会危害性。这种理论是站在司法实践的立场上，从分析行为人主观心态的角度得出的结论，这无疑是有一定道理的。但即使我们站在司法实践的立场上，试图通过行为人具有目的的正当性来解释犯罪阻却事由的行为，仍然存在着诸多无法解决的问题：
　　第一，将犯罪阻却事由称之为排除社会危害性的行为，认为排除社会危害性的行为人在主观上不具有故意或者过失的罪过内容，因而在主观上存有目的的正当性。但是这种理论却无法解释正当防卫过当、紧急避险过当等一些过当行为仍然存在非法性、罪过性和危害性。正当防卫、紧急避险本身都包括了适当和过当两种情形。无论是适当还是过当，两者都会受正当的目的所支配。仅仅从目的的正当性出发，将正当防卫、紧急避险等情形视为排除社会危害性的行为，以此来解释它们不负刑事责任的根据，显然是无法解释为什么同属正当防卫、紧急避险的正当目的性，并受这一正当目的支配的防卫过当和避险过当仍要负刑事责任的原因和根据。
　　第二，即使从社会政治评价角度出发，认为正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由的行为人不但在主观上不具有故意或者过失，其行为在客观上也没有社会危害性，是一种实质上有益于社会的行为，因此无须负刑事责任，但这种理论仍无法解释刑法为什么要对这种既无主观罪过又无客观危害的行为，颇费心思地加以专门规定。因为在整个社会生活中，出于维护社会公共利益而实施的有益于社会的行为，又何止于正当防卫、紧急避险以及其他一些极为有限的为法律所特别规定的情形。那么刑法为什么对其他一些明显有益于社会的行为不作专门规定呢?
　　第三，将犯罪阻却事由称之为排除社会危害性的行为，或其他一些相近的称谓，如果仅限制在正当防卫的范围之内，便也说得过。但当范围稍微有所扩大，紧急避险就难以表明它是排除有社会危害性的行为。如果把范围再扩大到意外事件，就很难说是正当行为。再如果把范围扩大到执行命令、履行职务、受托行为等情形方面，就更不能说它们是在排除犯罪的行为。[1]
　　二、犯罪阻却事由法律属性的理论评析
　　长期以来，我国的刑法理论一直对犯罪阻却事由的法律属性确认为排除社会危害性的行为，主要是从行为人的目的正当性和社会政治评价的积极肯定性出发的，从而试图揭示行为人在主观上不存在反社会的人身危险性，并以此进一步论证行为的客观有益性。在司法实践中从行为人的主观方面确认是否具有罪过，对于解决行为性质有一定的合理性，同时在刑法的规定方面，也能够具有一定的合法性。因为我国刑法对正当防卫和紧急避险的规定均具有“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”或者“免受正在发生的危险”的主观方面要求。这种刑法明文规定的主观方面要求与司法实践中行为人的主观方面心理事实是相符的。它对于正确分析、认定客观的行为性质具有很大的帮助，在司法实践中从价值判断上可以进一步帮助确认行为实质上不具有社会危害性。同时在意外事件中，由于刑法规定如果行为人在主观上不是出于故意或者过失，即使行为在客观上造成实际的损害，同样被认为是不须负刑事责任的行为。
　　但是我们应当看到，仅仅从主观方面理解犯罪阻却事由的法律属性还是不够的。这是因为犯罪阻却事由的行为在客观上毕竟造成了一定的实际结果，例如，正当防卫是通过对不法侵害人实施人身损害的形式加以实施的；紧急避险是通过对第三者合法的权益损害的形式加以实现的；意外事件是在客观上给他人合法的权益造成了实际损害的结果等等。这些行为在客观上具有某些犯罪的外观形式。正因为如此，专门规定犯罪行为的刑法可以对其他实际有益于社会的行为没有、无需作出专门规定，但却不能不对正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由的行为作出特别规定，并对这种具有某种犯罪构成形式的行为，需要通过在犯罪构成之外的特别评价，明确规定从法律上阻却其成立犯罪，无须承担刑事责任。也正是从这一意义上说，西方刑法理论将正当防卫、紧急避险等行为称之为阻却刑事违法性的行为，是有充分的理论根据的。我国台湾刑法学者韩忠谟指出：“行为与行为人之心意本属表里相应，不可分割而各自独存。然分析法学为明了违法性之客观情状，不得不将行为由其内部心意暂加切离而单独观察之，故违法性之判决只以该当于法定构成事实之行为为主要对象，此与责任之判定，必须深入行为者人格之内部而考求其应受非难之状态者，显有区别。且法律为客观规范确定责任必以行为为基础。因此刑法上违法性之判定，恒先于责任之判定，亦为理所当然。”{8}（P．140）
　　我们认为，即使从正当防卫、紧急避险等行为的目的正当性和社会政治评价的肯定性方面，将其确认为排除社会性的行为（这里有不全面之处，因为意外事件并无目的正当性可言），[2]从而从主观方面揭示了这些行为不负刑事责任的内在的社会道义依据。但这还不够全面，因为即使正当防卫、紧急避险等行为具有了目的的正当性，但一旦行为超出必要的限度，目的的正当性并不能自然地消除超出必要限度的过当行为具有的危害性，照常要承担刑事责任。因此，我们应当认识到正当防卫、紧急避险等行为所具有的刑事违法阻却性，即这些行为同时也是阻却刑事违法性的行为。这是就这些行为（意外事件除外）具有的客观有益性和法律规范评价的许可性方面而言的，它从客观方面揭示了正当防卫、紧急避险等行为不负刑事责任的外在的法律依据。我们认为，从刑法的理论深层除了赋予正当防卫、紧急避险等行为所具有的排除社会危害性的属性之外，更赋予它们所具有的阻却刑事违法性的属性，是具有重要的理论价值和实践意义的。从刑法的理论角度而言，它可以帮助我们进一步证明任何犯罪构成和任何符合犯罪构成的事实都是主观罪过和客观危害的有机统一，缺少其中任何一个要素都不可能存在某种犯罪的构成。从刑法的实践角度而言，它可以帮助我们进一步树立法律的权威性。只要某种行为在客观上没有社会危害性，甚至有益于社会，只要这种行为为法律所允许，为法律所宽容，那么根据刑事违法的阻却属性，其行为就不能成为犯罪。
　　现代刑法理论表明，犯罪是主观罪过和客观危害的统一。有主观罪过而无客观危害不构成犯罪；反之，有客观损害而无主观罪过也不能构成犯罪。但是，动机目的与客观效果的对立统一法则告诉我们，良好的动机不一定必然产生良好的客观效果，有时也会造成一些不符合动机目的或者超出动机目的的客观结果。现代刑法一般都规定犯罪阻却事由中过当行为应当构成犯罪，须负刑事责任。这就表明，现代刑法在阻却行为违法性的时候，存在着一个客观标准的问题。如果某种行为在实施过程中超出了必要限度，造成了不应有的严重损害结果时，那么超出的部分不能为法律所阻却。另一方面，有时一些并不高尚，甚至是很卑劣的动机目的，在客观上也会产生某些有利于社会的效果。当客观效果无害于社会，甚至有利于社会时，就意味着行为不存在客观危害，因而也就无所谓犯罪的成立问题。作者在赴澳门研修澳门刑法时，一次在与葡萄牙刑法学者座谈正当防卫时，作者即兴提出一个问题，如果甲乙本有夙仇，甲常有欲置乙于死地而后快的意图，但又恐法律的严惩。假如某日甲见乙正要刺杀国家总统，便将乙击杀致死。当时作者问葡国学者，这种情况当如何处理为上?记得当时葡国学者听后，先是哈哈一笑，然后又稍有尴尬之处，答这是极有争议的案例，关键是在于应站在主观方面还是站在客观方面来看待类似案例。讨论当然是不了了之。但这一提问和假设常常萦绕于作者脑际。作者常想，甲既然时时在寻觅良机而杀乙。既杀乙，又岂能不打自招，言是只为报仇，不为保总统（而其真正的主观动机目的，要证明它也是很难的）。而甲行为客观上已保卫了总统，无论如何也已表明了该杀乙行为不可能是属有害于社会的行为，既无客观危害，甲的行为动机目的不管如何，在客观上已符合了刑事违法的阻却性条件，自然已无犯罪的成立问题可言。犯罪阻却性的法律根据的全部理论基础就在于此。仅仅从主观目的的正当性角度，认为正当防卫、紧急避险等行为只具有排除社会危害性的属性的理论所无法解释。我们只有还承认这些行为同时所具有的刑事违法的阻却属性，才能更好地理解法律的规定和在司法实践中更好地处理这些行为的定性问题。而且，从司法实践的角度而言，刑事违法的阻却性属性的客观标准比主观性的目的标准更直观和易于掌握。
　　犯罪阻却事由与犯罪构成的关系
　　我们在前面论述了犯罪阻却事由的法律属性，论证了犯罪阻却事由不但在主观上因目的的正当性（意外事件除外）而被认定为排除了社会危害性，同时因其行为具有有益社会的实质，从而为法律所认可，具有法律上的阻却性，这主要是从价值判断的角度出发而得出的结论。但是从事实判断的角度出发，犯罪阻却事由本身是否符合犯罪构成的基本要件，犯罪阻却事由从法律规定上看到底是阻却其犯罪的成立还是阻却其责任的承担，犯罪阻却事由与犯罪构成的相互关系怎样，仍需要我们作进一步的探讨。
　　一、犯罪阻却事由是否具有犯罪构成要素而符合犯罪构成
　　引起我们困惑的是，当我们的刑法理论通常把犯罪阻却的事由描述为行为在客观上实质是有益于社会的，尽管它在外表上仍然符合某种犯罪构成。但是，这种符合仅仅是指行为在外表上符合某种犯罪构成的客观要件，还是包括了行为人的主观心理内容也符合某种犯罪构成的主观要件?对于这一点，我国的刑法理论似乎未能展开深入的讨论。从以往的刑法理论比较强调行为人主观目的的正当性来看，似乎是持否定的态度的。回到我国刑法对正当防卫、紧急避险的法律规定内容来看，已经明确规定了行为人在主观上必须是为了保卫国家、社会公共利益、本人或者他人的合法权益，这种目的的正当性显然排除了行为人主观上具有故意或者过失的罪过内容。这样看来，说犯罪阻却事由在外表上符合某种犯罪构成的要件，仅仅是指行为符合了客观要件，不包括主观心理内容也符合主观要件。以此推导，犯罪阻却事由在整体上仍不能符合犯罪构成的全部要件。因为在我国刑法理论中，把犯罪构成看成是一个实质性要件（具有决定犯罪成立的功能）的观点还大有人在{9}（P．222）。这一问题也时常困扰着作者。因为行为符合犯罪构成的客观要件，并不意味着行为人的主观方面就必然符合犯罪构成的主观要件，意外事件就是一个例证。而目的的正当性能够排除行为人的主观罪过，那说明行为还是没有完全符合犯罪构成的要件，如此说来，犯罪阻却事由在外表上符合犯罪构成的要件还是无从谈起。
　　面对这样的困惑，几经思考，不由得想起刑法中规定的犯罪的规范形式与客观上存在的符合犯罪构成的事实特征是否为同一回事这一问题。当我们细心研判，就会发现，刑法上的犯罪构成实际上是一个具有规范性质的形式，是作为一种静态规格标准存在于刑法之中的。而存在于现实生活中的能够符合犯罪构成要件的事实特征则是作为一种事实现象而出现的。两者需要一种人为的判断和匹配以后，作为符合犯罪构成要件的事实特征才能转变为法律所要求的犯罪构成的基本要素。由此我们想到刑法规定的作为犯罪构成要件的要素事实在客观世界中出现了，就意味着这一事实可以与犯罪构成进行匹配，从而完成事实特征已符合某种犯罪构成的事实判断。目的的正当性无疑是人的心理活动的一个基本内容，但有一点可以肯定，它不是人心理活动的全部。无论从心理学的基本原理出发，还是从刑法的规范要求来看，主观心理活动的基本内容和基本事实是人的意识和意志。目的正当性基本上是一种价值判断的性质反映。价值判断的标准不但总是存在着多元性，行为人自有的价值判断在法律上并不具有绝对正确的参考价值，在现实生活中认识错误的现象还是难免的。同时更为重要的，目的的正当性意味着行为人对自己行为不具有社会危害性的一种主观判断，但行为在客观上是否具有实在的社会危害性，并不是以行为人的意志转移为转移的。行为的社会危害性不需要纳入到行为人的意识之中的观点在刑法理论上已得到了充分的论证{10}（P．78-87）。行为人自以为自己的行为并不具有社会危害性，并没有影响和消除行为人对自己的行为性质（指物理性质、自然性质）、行为对象和行为结果的认识因素，以及在这一认识基础上形成的意志因素。正因为如此，刑法理论上有观点曾提出：“正当防卫的成立不以防卫意思作为必要要件，因为防卫行为的实施往往是一瞬间的事，防卫作为突发的反射行为性质应予充分考虑。如果强调主观条件（指防卫目的――引者注），势必将正当防卫范围限制得很狭窄。以防卫的目的作为构成正当防卫的主观条件，实际上很难行得通，因为行为人即使出于非正常目的，也很难在客观上查明，而且一般也不会对正当防卫的成立发生直接的影响。”{9}前苏联刑法学者乌切夫斯基也曾认为：“在处于正当防卫或紧急避险状态下，实施在形式上是犯罪的行为，人的意识中发生着一定的心理过程。这种行为人预见到自己行为的后果，并希望这种后果的到来，那就是说，他的行为是具有故意的。在他的行为中具有一定的犯罪构成的主观要件，即具有作为犯罪构成因素的罪过。”{11}（P．29）
　　我们认为不应从目的的正当性来排除行为人具有的在犯罪阻却事由中存在的意识因素和意志因素的认识，对于我们确认犯罪阻却事由是否具备犯罪构成的要件要素是很有帮助的。所
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】
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