法律咨询
　　12月4日，山西瑞哲律师事务所刘杰律师做客本报权威在线，接听了工伤及人身损害方面的法律咨询。两小时内，共有10多位读者打进本报热线，与刘律师进行了交流。
　　下班时乘车发生事故是否构成工伤？
　　齐先生：我在村里一个工厂打工，每天下班时，厂里会派一辆无牌无照的农用三轮车把几个相隔不远的人送回家。上个月，我们坐的三轮车发生了交通事故，我也因此受伤。我想咨询一下，这种情况下发生的事情，算不算工伤？
　　刘律师：根据《工伤保险条例》第十四条（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故认定为工伤。你的情况，主要是看你在无证驾驶无牌机动车发生交通事故中的责任，只要不是由你本人承担主要责任就应当认定为工伤。
　　没有签劳动合同干活时受伤如何赔偿？
　　徐先生：去年我跟着一个包工头在建筑工地上干活，不想被高空坠落的大石块砸伤了腿，半年多无法干活。本来包工头说好年底会给我结一部分钱的，但是到现在也没给过我钱。我想咨询一下，我没有签过劳动合同，应该如何申请赔偿？
　　刘律师：根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的有关规定，建设施工等用人单位发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。如果包工头没有用工资质，可以追究他上一级具备用工主体的发包人承担用工主体责任，其与该主体建立劳动关系。建议你先向劳动局申请确认劳动关系，在确认劳动关系后，再申请认定工伤，并依照工伤等级情况要求赔偿。
　　工作时间内突发疾病，算不算工伤？
　　马女士：上个月我在上夜班的时候突然晕倒，住院半个月，这种情况算不算工伤？
　　刘律师：根据《工伤保险条例》第十五条(一)项规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。视同工伤就不是严格意义的工伤，但出现此种情形的就可认为是工伤，和工伤享受同等的待遇。只有突发疾病死亡或在48小时之内抢救无效死亡的，才视同工伤。按照你的说法，你的突发疾病只是住院了，之后又治愈了，是不能认为是工伤的。当然了，有一种情况是特例，就是如果你所患疾病被认定为职业病的话，应当认定为工伤。
　　临时工干活时受伤雇主是否赔偿？
　　高先生：我在一家回收站里做临时工，没有签劳动合同，干活过程中出现意外受了伤，老板是否应该给予赔偿？
　　刘律师：你与回收站的老板之间构成事实雇用关系。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第十一条规定，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。所以，回收站的老板应当承担赔偿责任，具体的赔偿金额可以协商，或者先做工伤认定，然后依照工伤等级要求赔偿。
　　驾车故意伤人，车辆投保的保险公司是否给付保险金？
　　张先生：我的一个朋友和人合伙做生意，生意失败后两人大吵了一架，闹得很不愉快。没想到朋友的合伙人竟然故意开车将我朋友撞伤。现在，那个合伙人已经被以故意伤害起诉到法院了，我是想咨询一下，如果他的故意伤害罪成立的话，那么他开的那辆车所投保的保险公司是否也应当承担一定的赔偿责任？
　　刘律师：根据《保险法》第二十七条第二款规定，投保人、被保险人故意制造保险事故，保险人有解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任。他所驾驶车辆投保的保险公司不承担给付保险金的责任。
　　（本报记者赵琴 本栏目由太原市律师协会协办） TAG=工伤的认定与赔偿 【范文十篇】
工伤的认定与赔偿
范文一：　　8月20日,最高法发布《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。媒体争相报道:“从9月1日开始,下班顺道买菜出意外算工伤了!”
综合自新华社、中国法院网、《新京报》《华西都市报》《扬子晚报》等媒体
　　其实,早在十几年前,上下班途中出意外,就被认定为工伤。根据2003年4月公布的《工伤保险条例》规定:“上下班途中,受到机动车事故伤害的”应当被认定为工伤。
　　而且,这个规定也曾细化过,不光受到机动车事故伤害,其他交通工具伤害也算。这一次,只不过是规定更加细化,明确的是“上下班途中”的概念,具体可参考本报昨日3版相关报道。
下班顺道买菜算,提前溜了算不算?
　　下班顺道买菜出意外算工伤,不是媒体解读的,是最高法行政审判庭庭长赵大光说的。
　　京都律师事务所合伙人、律师贾宝军有着多年的劳动争议案件的办案经验,他表示,“毕竟现实生活中可能遇到的问题多种多样,法律法规不可能全部做出规定,这种裁量权避免了在争议处理中以‘法无明文规定’为由做出不利于劳动者的裁决。”
　　按照惯例,最高法今后也会通过定期发布典型案例的形式,对类似问题统一认定标准。
　　还是有点抽象对不对?让我们来举几个具体的例子。
　　1、下班没直接回家,买碗麻辣烫当晚饭,路上被车撞了,算工伤吗?——算!
　　黄芳是江苏启东一名急诊室护士。由于家住农村,她在医院附近租了一间车库居住。2007年1月,黄芳下班后没有直接回家,而是骑上自行车,到另外一个地方买了一碗麻辣烫。但是,等她买到东西准备回家的时候,却发生车祸,被一辆摩托车撞死。
　　事发后,医院认为,当晚黄芳没有按以往路线回家,而是去买东西,已不属于“下班途中”发生车祸的范畴,所以不应当认定为工伤。
　　启东市法院认为,黄芳下班后未直接回到住处,而是到住处数百米外购买麻辣烫,以外卖作为晚餐,系解决生活之需要,符合常情,随后即返回住处,这一连续的过程可以视为下班途中,该途中发生的交通事故属于《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定的情形,应当认定为工伤。
　　2、没到下班时间,就提前溜了,点儿背遇上车祸,算工伤吗?——算!
　　华敏律师事务所律师陈军认为,这种情况仍然应属于工伤。员工提前下班只是违反了劳动纪律,其行为性质仍然属于下班,而违反劳动纪律并不属于《工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤或视同工伤的情形。所以,是属于工伤。
还有哪些场合出了意外也算工伤?
　　1、小工装修期间受伤,没和包工头签合同,也算工伤吗?谁来赔?
　　南通六建公
司将油漆工程分包给老李,由老李雇人完成,约定老李雇的人应当接受南通六建公司管理。老李又将部分油漆工程转包给小王,小王招用张成兵进行油漆施工。张成兵在进行油漆施工中不慎受伤,向南通六建申请工伤赔偿。
　　尽管老李和小王都没有用工主体资格,也没有承揽油漆工程的相应资质,但是经上海市松江区人民法院一审,上海市第一中级人民法院二审认为,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,张成兵与南通六建公司具有劳动关系。根据《工伤保险条例》规定,张成兵在南通六建承建的项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害,属于工伤认定范围。
　　2、大学生暑假实习过程中受伤,算不算工伤?
　　在地方法院公布的一些有关认定工伤的案例中,未正式签订合同或高校学生暑假打工的纠纷不在少数。而法院的判决结果也因具体情况而不同。
　　对此,华敏律师事务所律师陈军说,在这些案例中,如果没有签订劳动合同关系,则要看有无证据证明双方构成了事实上的劳动关系,如报酬的凭证、是否达到了18岁的用工年龄以及相关人证等。如果构成了事实上的劳动合同,那即便是实习或暑假打工,都应得到用人单位的工伤赔偿。
　　3、外出为公司办事途中出了意外算不算工伤?
　　中力公司员工孙立兴,一天上午受公司负责人指派去北京机场接人。从公司所在商业中心八楼下楼,到院内开车,走到一楼门口台阶处时,他脚下一滑,从四层台阶处摔倒在地面上。经医院诊断为颈髓过伸位损伤合并颈部神经根牵拉伤、上唇挫裂伤、左手臂擦伤、左腿皮擦伤。
　　孙立兴向园区劳动局提出工伤认定申请,园区劳动局于日作出《工伤认定决定书》,认为没有证据表明孙立兴的摔伤事故是在工作场所、基于工作原因造成的,决定不认定为工伤。
　　而经天津市第一中级人民法院一审,天津市高级人民法院二审认为,该案焦点问题是孙立兴摔伤地点是否属于工作场所和工作原因。《工伤保险条例》规定,职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害,应当认定为工伤。
　　简而言之,认定工伤的公式就是:工作原因+工作时间+工作场所。至于判断“上下班途中工伤认定”的公式则是:合理时间+合理路线。
受了工伤该如何赔偿?
　　根据不同的伤残结果,会有不同的工伤保险待遇标准。但是基本上,如果职工因工伤需要暂停工作,接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。
　　停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可
以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。
　　生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。
怎么申请工伤保险赔偿?
　　想要得到工伤保险赔偿,并不是一件容易事。
　　对于多数企业职工来说,工伤保险费是由公司掏钱的。工伤保险就是我们常听到的所谓“五险一金”中的一险。
　　当职工基本认定自己是因为工作发生的事故伤害以后,如没有特殊情况,职工所在单位,应当自事故伤害发生之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
　　如果单位没有按规定提出工伤认定申请,那么职工自己或者直系亲属、工会组织应该在事发之日起1年内,直接向职工所属单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。在此期间,发生符合《工伤保险条例》的工伤待遇等有关费用都由职工所在单位负担。
　　在提出工伤认定申请时,要提交下面的材料:
　　1、工伤认定申请表(包括事故发生的时间、地点、原因,以及受伤害程度等基本情况)；
　　2、与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料；
　　3、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。
　　之后劳动保障行政部门会受理职工工伤认定申请,做相关的调查核实,以及诊断鉴定。
　　若职工方认为职工受了工伤,而所在单位不认为是工伤,要由所在单位来承担举证的责任。
　　可见,即使认定为工伤,申请工伤保险,也是路漫漫其修远兮。在这个过程中,只要受伤职工耐心不足,或者单位扯皮,随时有可能要对簿公堂,那就更有得等了……
　　所以,加班导致的感冒和牙疼,就别申请工伤保险了,还是自己死扛吧……
范文二：交通事故中的赔偿和工伤认定
交通事故中的赔偿和工伤认定。职工在接受事故赔偿后是否还能享受工伤待遇成为令人关注的焦点，由于现阶段立法和法律法规并没就此问题做出明确的指示，因而使人难以掌握和实施。
交通事故中的赔偿和工伤认定
目前，依据国务院颁布的《道路交通事故处理办法》中，有关交通事故赔偿是指，公安机关在查明交通事故原因后，应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，认定当事人的交通事故责任。当事人有违章行为，其违章行为与交通事故有因果关系的，应当负交通事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为，但违章行为与交通事故无因果关系的，不负交通事故责任。按照规定，交通事故责任分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。交通事故责任者按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。损害赔偿的项目包括：年人平均生活费，家属处理善后的住宿费和伙食补助费，丧葬费，劳动力人均年纯收入，居民生活困难补助，国内同行业平均收入。
我国立法规定，职工由于在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者本人仅负次要责任或同等责任的道路交通机动车事故而伤亡的，应认定为工伤。
现实生活中，由于第三人侵权引起的事故时有发生。尤其是交通事故引发的工伤的双重赔偿更是我国现阶段司法实践中一个令人困惑的难题。职工在接受事故赔偿后是否还能享受工伤待遇成为令人关注的焦点，由于现阶段立法和法律法规并没就此问题做出明确的指示，因而使人难以掌握和实施。
有一典型案例很值得我们思考：王某是某单位的驾驶员，日在前往四川联系业务途中发生交通事故，后经成都市第一人民医院抢救无效于日死亡。后经法院主持调解，交通肇事者及其保险公司与王某
的亲属就交通事故赔偿金达成调解协议，按协议共计需向王某的亲属赔偿
380000元。事故处理后，王某的亲属多次要求王某所属公司按《工伤保险条例》对王某之死给予工伤补偿，同时向该地劳动和社会保障局申请工伤认定。日劳动和社会保障局作出了王某死亡属工伤的工伤认定决定书。之后，王某亲属以王某身前所在公司作为被申诉人，向该地劳动争议仲裁委员会就王某死后的工伤补偿问题申请仲裁。日，该地劳动争议仲裁委员会认为“王某是交通事故引起的因工死亡，在已先进行交通事故的民事赔偿情况下，工伤待遇应本着补`足民事赔偿低于工伤待遇差额的原则处理。被诉人有关申诉人重复享受工伤待遇的主张于法无据，不应支持的意见，本委予以支持”2004年9月，王某亲属不服劳动争议仲裁委员会的裁决，向法院提起诉讼。要求公司按《工伤保险条例》的规定支付张某亲属应得的工伤保险待遇，即丧葬费、一次性工亡补助金、亲属供养 抚恤金;并负担本案诉讼费用。
被告公司辩称，原告之亲属王某系我公司员工。王某在我公司上班期间因工死亡之事属实。但王某是死于交通事故，经法院调解，其亲属从交通肇事者处可得到交通事故赔偿金380000元，我公司不应再向原告支付工伤事故的相应补助金。
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范文三：深圳市龙岗区读者黄小姐陈述： 　　我弟弟进入某灯饰厂打工，被机床压碎了右手食指。在住院期间，厂方支付医药费用，提供伙食，发放一个月的工资及300元误工费。我弟弟康复后回原厂上班，厂里却只字不提工伤赔偿事宜。 　　请问：关于工伤赔偿，法律有没有明确的时间限制？受伤者在劳动中右手食指压碎3根，可鉴定为几级残废？可以申请赔偿哪些项目？大概可索赔数目是多少？ 　　答：1.工伤事故是指企业职工和个人雇工在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身损害，以及罹患职业病的意外事故。按照《工伤保险条例》，法律对工伤赔偿有明确的时间限制，工伤认定申请由申请人提出，申请人包括：（1）用人单位；（2）职工或者其直系亲属。用人单位申请的，应当在职工发生事故伤害或者被鉴定、诊断为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起的30日内，向当地统管的劳动保障部门提出。如果有特殊情况，经过劳动行政部门同意，该期限可以适当延长。如果用人单位未按照前述规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可以提出申请，其期限是1年。 　　提出工伤认定申请应当提交下列材料：一是工伤认定申请表；二是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。其中工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。 　　2.对于构成几级工伤，需要到当地的劳动保障行政部门工伤鉴定中心进行权威性的鉴定。依据鉴定结论申请相应的工伤待遇，若企业没有为劳动者交纳工伤保险的，应当承担相应的赔偿责任。 　　3.对于职工受到一般的工伤伤害，规定享受工伤医疗待遇，从工伤保险基金中支付治疗费用，享受医疗费、康复治疗费、辅助工具费用、停工留薪、护理费等费用的核销；对于工伤致残者，规定享受伤残待遇，不同伤残等级，分别享受不同的伤残津贴和待遇；对于职工因工死亡，享受丧葬补助费、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等待遇；职工因公外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第４个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50％。 　　4.省略
范文四：事实：
工伤认定过了时效是否需要赔偿？
原告与同乡张某、王某于日开始，经人介绍跟随薛某在安徽芜湖某工地做油漆工。薛某是分包某建筑系统有限公司在芜湖的工程。在日，原告从事高空油漆工作时，由于支撑的支架不稳，原告和支架一起摔在地上。致使原告左脚后跟粉碎性骨折。后经过治疗，直至日医疗终结，事故发生后，薛某支付了部分的医疗费用，但是在伤残赔偿和后续治疗费问题上没有达成一致。后原告诉至泉山区人民法院要求薛某、某建筑集团承担赔偿责任，经法院审理查明薛某是江苏某安装工程有限公司的法定代表人，其是以公司的名义分包的工程。原告才知应按照工伤程序申请被告某安装工程有限公司承担赔偿责任。经过法院调解，原、被告同意按照人身损害赔偿对原告进行赔偿。
因原告需要申请伤残鉴定确定赔偿标准，故转入某法院鉴定科鉴定，但是被告一直没有出席。因调解是口头协议未形成调解书，现被告单方反悔。原告只能申请工伤认定程序，但工伤认定早已经过诉讼时效。原告向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告赔偿原告的各项工伤待遇。 该是仲裁委裁定不予以受理，原告又诉至法院，要求赔偿其工伤待遇，法院依法受理。在庭审前原告依法向法院申请了劳动能力鉴定，并由法院委托相关机构进行鉴定。经鉴定原告构成9级伤残。庭审中被告辩称：原告申请工伤已经过诉讼时效，应依法驳回原告诉讼请求。另该赔偿不应按照工伤标准进行赔偿，应按照人身损害的标准进行赔偿。
律师意见：
没有书面劳动合同，劳动关系依然成立
根据我国《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起成立。原告与被告虽然没有签订书面劳动合同，但自实际用工之日已经形成了事实劳动关系。对于农民工是否适用于该规定，根据人力资源与社会保障部《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》规定，凡与用人单位建立劳动关系的农民工，应适用劳动法。所以，农民工与其他劳动者一样，是合法的劳动者，依法与用人单位建立劳动关系，受《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规保护。本案原告与某工程安装公司劳动关系依法成立。
工伤过了认定时效，依然受法律保护
《工伤保险条例》规定，用人单位自劳动发生工伤之日起一个月为劳动者申请工伤认定。用人单位不为劳动者申请人工伤认定时，劳动者有一年的时间申请工伤认定。法律规定了用人单位的义务，但现实中总有不良企业消极承担义务。很多劳动者因为法律意识淡薄而错过了申请工伤认定的时限。但是，过了工伤认定时效就一定不受法律保护码？
本案中原告工伤认定以及工伤赔偿虽已过时效，但是过错原因在于被告。根据《江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见二》《徐州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》: 因用人单位原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或其近亲属向人民法
院起诉，要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。
可见，至少在江苏省，工伤认定过时效诉讼至法院，法院还是会依法受理。
关于是否“因用人单位原因”的判断，一般应推定用人单位存在过错，用人单位对其无过错承担举证责任；若用人单位能够举证证明其不存在过错，对劳动者要求享受工伤待遇的，应裁定驳回起诉。用人单位在工伤发生后，虽未在规定期限内申报工伤，但已向劳动者告知了申请工伤认定的各项权利义务，或者存在其他正当理由的，可认定其不存在过错。”该案被告既未给原告申请工伤，也未告知原告申请工伤的权利义务。原告要求被告赔偿原告工伤损失法院应予以支持。另根据指导意见：“人民法院在审理未经工伤认定的工伤赔偿案件时，需对伤残等级进行鉴定的，应首先委托劳动能力鉴定委员会进行，若劳动能力鉴定委员会不予鉴定的，可委托中介机构，参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定。”所以原告参照工伤标准要求被告赔偿其损失，符合法律规定。
结合该案，用人单位在员工发生工伤时，应积极申请工伤认定，不能抱有侥幸心理，消极处理；若用人单位为劳动者购买了职工社会保险，大部分的工伤待遇应当是有社保基金支付。若用人单位消极处理，可能不仅会面临工伤待遇的赔偿，还有可能面临法律的制裁。
范文五：工伤事故如何认定和赔偿
建筑工程是高危行业，安全生产警钟要天天敲、时时敲。但是人算不如天算，总不可避免发生一些事故。对施工现场发生的这些事故，有些是属于工伤事故，有些则不是。那么对于工伤事故我们该如何进行认定和赔偿呢？
一、工伤定义及认定申请
首先我们要弄清楚，什么是工伤，发生什么样的事故才算工伤事故？工伤事故又称劳动事故，有广义、狭义之分。在狭义上，国家人力资源和社会保障部有关工伤保险的业务指南中指出“工伤事故应该是指适用《工伤保险条例》的所有用人单位的职工在工作过程中发生的人身伤害和急性中毒事故”“其本质特征是由于工作原因直接或间接造成的伤害和急性中毒事故”；除此之外，广义的工伤事故还包括罹患职业病。《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得救治和经济补偿，制定本条例。”根据该《条例》的基本精神，我国工伤事故赔偿中所指称的工伤事故采用的是广义，既包括一般伤害事故和急性中毒，又包括罹患职业病。简而言之，工伤就是“因工作遭受事故伤害或者患职业病”。 所谓职业病就是指企业、事业单位和个体经济组织(统称用人单位)的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。我国法定职业病分为10类共计115种，详见《职业病目录》卫法监发[号 (卫生部、劳动保障部)。
职工或者其直系亲属认为工伤时，如何进行认定呢？在此所说的职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。但是当用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内可提出工伤认定申请。提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》（工伤认定申请表的样式由劳动保障部统一制定），并提交劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明、医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
二、工伤认定
属于工伤情况包括：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四)患职业病的；(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
视同工伤情况包括：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡
或者在48小时之内经抢救无效死亡的；(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
明确不得认定为工伤或者视同工伤情况：(一)故意犯罪的；(二)醉酒或者吸毒的；(三)自残或者自杀的。
几种特殊伤亡情况认定：
1、 在职工食堂就餐发生事故致害应认定为工伤。如公司开
年会，天花板掉下来砸伤也属于工伤。
4、 工作间隙发生事故致伤的属工伤。如上厕所摔伤是工伤。 工作时间擅自离岗遭遇车祸致伤不是工伤。 工作时间之前，在工作场所内从事预备性工作受到事故
伤害是工伤。
5、 职工在上下班途中发生的机动车事故，无论职工的责任
大小、是否属于上下班的规定时间和必经路线、是否在
道路上发生，只要职工不存在故意犯罪、醉酒、自残或
自杀的行为都是工伤。
8、 工作期间发病死亡应视同工伤。 退休人员被单位返聘工作时受伤属工伤。 “串岗”受伤属于工伤。如清洁工在非指定清扫区域出车
祸被认定为工伤。
10、 在单位工作中的厮打有可能认定为工伤。 在单位组织的旅游过程中受伤属工伤。
15、 在工作中违章操作致害是工伤。 职工加班回家途中遭遇车祸身亡属于工伤。 职工上班途中遭遇车祸，虽无驾证仍属工伤。 出差私自改道意外死亡算工伤。 职工违反企业内部规定，在下班途中受到机动车伤害也
能认定为工伤。
16、 由于工作劳累过度患病的不应认定为工伤。
三、劳动能力鉴定及赔偿
劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级(一至十级)，最重的为一级，最轻的为十级。伤残等级鉴定具体标准参考相关资料。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理。自劳动能力鉴定结论作出之日起１年后:可以申请劳动能力复查鉴定。
职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
工伤的赔偿计算如下：
1、医疗费计算公式
医疗费赔偿金=诊疗金额+药品金额+住院服务费金额+后续医疗费
2、交通食宿费计算公式
交通食宿费金额=交通费+住宿费+伙食费=单位职工出差交通费标准*往返次数*人数+单位职工出差食宿费标准*天数*人数+单位职工因工出差伙食费标准*天数*人数
3、住院伙食费赔偿金额的计算公式
住院伙食补助费赔偿金额=因工出差伙食补助标准(元、人、日)*70%*人数*天数
4、辅助器具费计算公式
辅助器具费赔偿金额=普通适用器具的合理费用*器具数量
5、停工留薪期间的计算公式
停工留薪期间的工资福利=工伤职工受伤前的月工资福利待遇*医疗期
6、生活护理费的计算
护理费=护理人收入（护理人有收入的按误工费的规定计算，参照当地同级护工劳务报酬计算）*护理人数(原则上为一人，如需多人照顾，医院或鉴定机构应明确指出须多人照顾)*护理期限（计算到评残时为止）
评残后护理费赔偿金额计算
有三种情况：（1、进食；2、翻身；3、大小便；4、穿衣洗漱；5、自我移动。 满以上5项为完全不能自理，满以上三项为大部分不能自理，满其中一项为部分不能自理）
第1种情况：完全不能自理的计算公式：
护理费=统筹地区上年度平均月工资*护理期限（月）*50% 第2种情况：大部分不能自理的计算公式：
护理费=统筹地区上年度平均月工资*护理期限（月）*40% 第3种情况：部分不能自理的计算公式：
护理费=统筹地区上年度平均月工资*护理期限（月）*30% 评残后的护理期限计算到职工恢复生活治理能力为止，最长不超过20年。
各级伤残待遇的计算公式
性伤残补助金=本人工资*月数
一次性伤残补助金：
一级伤残补助金=本人工资*27个月
二级伤残补助金=本人工资*25个月
三级伤残补助金=本人工资*23个月
四级伤残补助金=本人工资*21个月
五级伤残补助金=本人工资*18个月
六级伤残补助金=本人工资*16个月
七级伤残补助金=本人工资*13个月
八级伤残补助金=本人工资*11个月
九级伤残补助金=本人工资*9个月
十级伤残补助金=本人工资*7个月
伤残金贴(不低于当地最低工资)=本人工资*百分数
一级伤残每月伤残津贴=本人工资*90%
二级伤残每月伤残津贴=本人工资*85%
三级伤残每月伤残津贴=本人工资*80%
四级伤残每月伤残津贴=本人工资*75%
五级伤残每月伤残津贴=本人工资*70%
六级伤残每月伤残津贴=本人工资*60%
本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
范文六：工伤赔偿协议效力的认定
——重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店诉陈某某劳务合同
作者：向冰
发布时间： 08:53:15
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈某某
一审经审理查明，被告（反诉原告）陈某某系原告(反诉被告) 重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店的电工，日，陈某某在巫山某某大酒店的大厅用人字梯更换顶灯，因梯子的固定绳断裂，不慎从人字梯滑到地面摔伤左手，后被送往巫山县中医院救治。日，巫山某某大酒店（甲方）与陈某某（乙方）签订《补偿协议书》，协议约定：“一、乙方自愿放弃伤残等级评定。二、医疗费甲方已经支付。除医疗费外，甲方一次性补偿乙方一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助、后续治疗费等各项合计壹万陆仟元，在本协议签订之日支付壹万伍仟元。乙方配合甲方完成工伤认定和伤残等级评定，甲方支付余下的壹仟元。三、对乙方的补偿为一次性补偿，该协
议签订后，乙方不得以任何理由或者通过任何途径向甲方另行主张补偿。四、该协议经双方签字生效”。日，被告陈某某从原告处领取了15000元。日，经巫山县劳动和社会保障局认定陈某某左手小指近节指骨开发性骨折属工伤。日，经巫山县劳动鉴定委员会鉴定为伤残等级九级。日，巫山某某大酒店作出某字（2010）9号关于对陈某某的辞退处理决定，决定对陈某某作出开除决定，此后，陈某某未在该酒店工作。日，被告陈某某向巫山县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，日，巫山县劳动仲裁委员会受理了被告陈某某的申请。
二审中，上诉人未提供证据推翻一审法院所查明的事实，二审法院对一审法院所查明的事实依法予以确认，同时没有新查明的事实。
【当事人一审诉辩主张】
重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店起诉称，其与陈某某达成《补偿协议书》系有效协议，且已按照协议约定履行了义务，现因被告反悔，请求法院确认双方于日签订的《补偿协议书》系有效协议。针对陈某某提出的反诉请求，认为已过法定期限，法院不应受理，另主张的显失公平不成立，双方没有解除劳动关系，不应该一次性补偿，法院应驳回陈某某的反诉请求。
陈某某辩称并反诉，1、按照工伤保险待遇的相关标准，其应获得各项补偿共计53477.05元，但巫山某某大酒店只补偿了15000元，双方签订的《补偿协议书》显失公平，应依法撤销。2、社保单位支付给巫山某某大酒店各项费用共计18000元，但该酒店只付了陈某某15000元，该酒店通过此事反而获取利益3000元。3、本案应适用劳动仲裁前臵程序，陈某某已向劳动仲裁委员会提出了申请，综上应驳回巫山某某大酒店的诉讼请求。2、陈某某反诉称其伤势经劳动能力鉴定为九级伤残，经劳动和社会保障局认定为工伤。认为《补偿协议书》的签订明显侵犯了其合法权益，显失公平，请求法院依法撤销双方签订的《补偿协议书》。
【焦点问题】
原、被告日签订的《补偿协议书》的效力，是否存在显示公平而予以撤销。
【一审审理结果】
一审法院审理认为，原告重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店利用自身优势和对方没有经验，在陈某某伤势未痊愈，未做伤残等级鉴定，尚未真正了解自己具体伤势的情况下签订的补偿协议，权利与义务不对等，明显违反公平原则，且重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店亦未举证证明陈某某在明确知晓其法律上应有之权利的情况下放弃其部分权利，而坚持以双方已经通过协商签订了协议，陈
某某不得以任何理由或者任何途径向其另行主张补偿的理由依法明显不能成立，故原告重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店要求确认其与被告陈某某于日签订的《补偿协议书》系有效协议的诉讼请求，本院不予支持。本案中，原告重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店约定补偿陈某某各项费用共计16000元，虽然已支付陈某某15000元，但是后经劳动鉴定委员会鉴定，陈某某已构成工伤九级伤残，其依法应享受的工伤待遇显然高于赔偿协议中的约定，因此该协议已直接影响到陈某某应当享有的权利，该协议履行的后果明显对其不利，导致其权利受到损害，已构成显失公平，也与《劳动法》侧重保护劳动者的立法原则相悖，重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店辩称反诉原告陈某某未在法定期间提出反诉，因本案尚在审理过程中，针对劳动者的弱势地位，切实维护劳动者的合法权益，反诉被告的辩解理由，本院不予支持。日，巫山某某大酒店作出某字（2010）9号关于对陈某某的辞退处理决定，决定对陈某某作出开除决定，此后陈某某也未在该酒店工作，故重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店辩称其与陈某某还没有解除劳动关系，不应该一次性补偿陈某某的辩解理由与事实不符，不予成立，综上，对反诉原告陈某某要求撤销补偿协议书的诉讼请求，本院予以支持。遂判决如下：一、驳回原告重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店的诉讼请求。二、撤销反诉原告陈某某与反诉被告重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店于日签订的《补偿协议书》。
【当事人一审诉辩主张】
宣判后，重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店不服一审判决，提起上诉称：1、一审法院认定日签订的《补偿协议书》系显失公平错误。根据《工伤保险条例》等相关规定，陈某某应得到的补偿为35650元，陈某某已实得补偿24800元，二者并无较大差别，不存在显示公平。在签订协议时，陈某某是明确放弃了伤残等级评定的。在协商过程中，陈某某对补偿的项目和计算方式也是十分清楚的，并不存在酒店利用优势地位。陈某某在日签订协议后，在日才申请撤销该协议，已经超过了撤销权1年的法定期限。2、一审程序违法，提起反诉应在举证期限届满前提出，陈某某是在一审第一次开庭审理辩论终结后才提出反诉，一审法院支持陈某某的反诉请求违反规定。
陈某某辩称：重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店主张我每月工资800元，但如果工资标准低于社平工资60%的，应当按照60%的标准来计算，上诉人应赔偿5万多元，而不是3万多元，且双方已经解除了劳动关系，请求驳回上诉人的请求。
【二审审理结果】
二审法院认为，由于上诉人重庆某某酒店管理有限公司巫山某某大酒店与被上诉人陈某某在陈某某的伤势未痊愈，未做伤残等级鉴定，尚未真正了解自己具体伤势的情况下于日签订了《补偿
协议书》，但后经劳动鉴定委员会鉴定，陈某某已构成工伤九级伤残，其依法应享受的工伤待遇显然高于赔偿协议中的约定，因此该协议已直接影响到陈某某应当享有的权利，该协议履行的后果明显对其不利，导致其权利受到损害，已构成显失公平，也与《劳动法》侧重保护劳动的立法原则相悖。故上诉人要求确认该《补偿协议书》有效，本院不予支持。因陈某某在受伤以后，已于日向巫山县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，日巫山县劳动仲裁委员会也受理了劳动仲裁，日巫山县劳动仲裁委员会受理了申请。故陈某某已经通过申请劳动仲裁的这一行为，表明对《补偿协议书》是持有异议的。故上诉人认为陈某某要求撤销《补偿协议书》已经超过1年的法定期限，不能成立，本院不予支持。对于上诉人主张要求确认《补偿协议书》有效的诉请，一审法院根据法律的规定以及查明的客观事实，认为上诉人的此项诉请不能成立，并且根据被上诉人反诉的请求，判决撤销了《补偿协议书》，程序上虽由瑕疵，但并不影响本案件结果正确，应予以维持。遂判决驳回上诉，维持原判。
在生活中，经常遇到劳资双方之间就劳动者工伤赔偿私自达成的协议效力如何确认的问题。该类协议的效力存在三种情况：协议合法有效、协议部分有效以及协议无效。对协议效力的认定，应当结合案件的具体情况，审查协议的内容和订立协议时双方所处的状况，即从订立的
真实意思与协议内容的合法性、合理性等方面进行审查，不能一味强调当事人的意思自治，也不能一味强调法律的硬性规定。
工伤赔偿协议，从一定程度上与其说是双方之间协商的结果，不如说是用人单位的决定。劳动者在劳动关系存续期间本身处于弱势地位，且大多缺乏相关的法律知识和维权意识，发生工伤事故甚至工亡后，劳动者一方的要求就是得到赔偿，有时劳动者为了及时得到治疗而接受用人单位的条件，放弃其部分权益。作为审判机构的法院应当对劳动者放弃权益部分的合理性进行审查，在审判实践中经常出现在协商后劳动者仍然向仲裁机构申请仲裁或者起诉的情况，此时有可能存在重大误解或者协议显失公平的情形，经审理查明该赔偿协议确因重大误解订立的或在订立合同时显示公平的，劳动者请求法院变更或撤销的，应予支持。关键是如何把握合理性的界定，笔者认为，主要掌握用人单位和劳动者约定的赔偿额与应得赔偿额之间的差距是否在一个合理限度内，赔偿金的差距过大会损害劳动者的切身利益，也与《劳动法》保护劳动者的立法意图相去甚远。合理性的范围控制在何种范围，笔者认为可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，所放弃的数额不应超过应得赔偿额的30%，将用人单位和劳动者约定的赔偿额与应得赔偿额之间的差距界定在一个合理限度内，既有利于保护劳
动者的合法权益，也有利于劳资双方关系的健康发展和纠纷的有效解决。
具体到本案，劳资双方之间就劳动者工伤赔偿私自达成协议时，劳动者陈某某并不清楚自己的伤残等级以及享有的法律权利，反之用人单位巫山某某大酒店处于优势地位，对相关工伤赔偿的法律知识和运用能力强于陈某某，因此在本案的处理中不能一味强调当事人的意思自治，也不能一味强调法律的硬性规定，协议并不能完全体现当事人的真实意思表示，应审查协议的内容和订立协议时双方所处的状况。本案最终认定该份协议显失公平，支持了劳动者要求撤销协议的请求，体现了《劳动法》侧重保护劳动者的立法原则，达到了法律效果与社会效果的统一。
范文七：发生工伤事故，如果申请工伤认定，怎样索要工伤赔偿，是很多因工受伤职工关注的问题？在此，凯文工伤赔偿咨询中心为你分享一下申请工伤认定和索要工伤赔偿程序，希望对工伤职工有所帮助。
步骤/方法 一、工伤报告程序
用人单位为劳动者在工伤保险机构投了工伤保险的才有这个程序。 单位应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起15日内，向当地劳动行政部门提出工伤报告。
工伤认定程序
由社会保险经办机构对工伤（亡）事故进行调查确定是否属工伤的程序，这是一般工伤必走第一步。但用人单位书面认可为工伤的，又没有投工伤保险的情况下，可以不走这一程序。
注意工伤认定的两个时间：单位在发生工伤之日起一个月内没有提起工伤认定的，工伤受害者一定要在事故发生之日起一年内向劳动部门提出申请。社保经办机构调查认定后，书面通知单位及伤者。
工伤鉴定程序
工伤鉴定是在申请工伤鉴定的职工被认定为工伤的基础上（即走完工伤认定程序后），在其医疗终结或医疗期满之后，由县以上劳动鉴定委员会对其进行的评定伤残等级的行为。
协商工伤赔偿程序
工伤鉴定以后，就可以依据鉴定的标准计算出赔偿数额了。单位投了工伤保险的，就直接由国家工伤保险机构依据标准发放工伤保险待遇。没有投保的（特指在工伤保险机构投保），则依据标准与用人单位协商解决。
劳动仲裁程序
与用人单位协商解决不了的，则可以依据劳动仲裁法规向当地的劳动仲裁部门提起仲裁程序。
法院审理程序
对劳动仲裁不服的，可以向法院提起诉讼解决。对一审法院判决不服的，可以依法向二审法院提起上诉。
仲裁或者判决生效后，用人单位不支付赔偿费的，则可以依据生效法律文书向法院执行局提起执行申请，由法院执行。
对生效判决不服的，则可以申请启动再审程序，但这一般很难。
注意事项 特别提醒，如果工伤受害者和所在单位未签订劳动合同，企业在认定工伤时对工伤受害者不予配合的，工伤受害者先要向当地劳动仲裁部门提出仲裁申请，提出证据如与用人单位签订的劳动合同书、工资收入证明、用人单位发放的上岗证、工作服等，这些证据可以证明劳动者与用人单位存在劳动关系，这是申请工伤认定的前提条件之一。
另外各地对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的赔偿标准不一，同等级的伤残获得的赔偿数额还与本人工资待遇及当地职工上一年度的月平均工资的高低有关。
致： ______施工班组（以下简称贵方）
（以下简称本人），身份证号：
，现就本人在贵方务工期间受伤赔偿事宜，签署本确认书,以便严格遵守。
1、本人于日上午9时20分左右在某某厂施工中意外受伤后，经住院治疗现已出院在家休养。现本人确认，贵方向本人支付人民币
元整（人民币壹拾叁万元整），该款项包括但不限于：一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、营养费、伙食补助费、交通费、食宿费、护理费、停工留薪待遇以及全部应付未付（若存在）工资、奖金、提成、津贴、补助、加班费、离职补偿及各项补偿金等，包括贵方可能承担的社会保险费、住房公积金等一切款项。
2、本人声明，本人完全明白确认书各条款的法律含义，知悉劳动者应享有的各项权益，本人自愿签署本确认书；本人承诺收到上述第1条的款项后，确认贵方已经为本人履行完毕一切责任，本人不再以任何理由、任何方式再向贵方以及施工项目其他任何方（包括但不限于项目业主方、项目承包方、项目施工方等）主张各项权利，即便法律赋予本人相应权利、权益、诉求，本人亦声明完全放弃。
3、本人保证，签署本确认书后不做出有损贵方名誉或利益之任何行为；严格保守贵方商业秘密（包括但不限于经营方式、客户名单等）及其他合法权益。
4、本确认书自本人签署之日即生效。
特此确认。
收 款 收 据
处收到上述确认书中所述的款项人民币
元整（人民币
元整），特此出据。
范文九：工伤认定后能否要求工伤精神损害赔偿
【案情简介】
2011年1月，王某在工作时不慎被一根没有固定好的钢筋甩出击伤其右眼，经治疗无望后刘某右眼球被摘除并安装义眼。治疗期间，刘某支付医疗费3万元，其所在的建筑公司支付医疗费1万元。因该建筑公司未依法对刘某缴纳工伤保险费，所以双方就赔偿问题协商未果，2011年5月，刘某申请工伤认定，2011年7月，刘某被认定为工伤，2011年8月，刘某被劳动能力鉴定委员会评定为伤残五级。2011年9月，刘某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求建筑公司解除劳动合同、支付医疗费和一次性伤残补助金及伤残就业补助金等共计30万元，并赔偿精神损失10万元。劳动争议仲裁委员会裁决建筑公司支付刘某各项工伤保险待遇15万元，但以精神损害赔偿不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和《劳动争议调解仲裁法》规 1
定的劳动争议仲裁委员会受理范围为由，驳回其精神损害赔偿请求，刘某不服遂诉至法院。
【争议焦点】
第一种意见认为，工伤保险赔偿属于社会保障法的范畴，具有公法性质。劳动者遭受工伤事故，应当按照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇，既然《工伤保险条例》和《社会保险法》规定的工伤保险待遇中没有规定精神损害赔偿，就不能对用人单位提起工伤精神赔偿。
第二种意见认为，工伤精神损害赔偿属于劳动争议，职工向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，其精神损害赔偿未获支持后，向人民法院提起民事诉讼请求精神损害赔偿的，应当按照民事法律规定裁决用人单位是否予以精神赔偿。
【律师评析】
笔者同意第二种意见。
精神损害赔偿是指自然人因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份权益受到损害，或者遭受精神痛苦，受害人本人或死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。作为人身伤害的一种，工伤无疑会给受伤害职工带来精神上的痛苦。
第一，伤残补助金虽确为残疾赔偿金，但残疾赔偿金并不是精神损害赔偿金。
调整人身损害赔偿的法律规范目前主要有《民法通则》(1986年)、 2
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号)，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适月法律若干问题的解释》（法释[2003] 20号）和《侵权责任法》(2009年)等。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适月法律若干问题的解释》第十八条规定，“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”，而《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条又规定精神损害抚慰金包括“残疾赔偿金和死亡赔偿金”，但笔者认为，精神损害（抚慰）金和残疾赔偿金、死亡赔偿金并不排斥，理由如下：
其一，从法条逻辑上讲，残疾赔偿金不是精神损害赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适月法律若干问题的解释》第十七条规定了残疾赔偿金。如果认为残疾赔偿金是精神损害抚慰金的话，那么第十七条和第十八条就不会作此分立条文式的规定，否则就会产生逻辑上的矛盾。此外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适月法律若干问题的解释》第三十一条明确规定：“人民法院应当按照《民法通则》第—百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”这一条更是明确地将残疾赔偿金认定是物质损害赔偿金，而不是精神损害抚慰金。
其二，从其饱法律规范看，残疾赔偿金不是精神损害赔偿。《侵权责任法》在第十六条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金等赔付项目。其后，在第二十二条还明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”可见．残疾赔偿金不是精神损害赔偿。
第二，本案用人单位具有重大过失，应承担与其过错程度相应的精神损害赔偿。
本案中，刘某是工作时被一根没有固定好的钢筋突然甩出击伤其右眼引致的工伤，显然是用人单位安全措施不到位，具有明显过错。刘某经过劳动争议仲裁已经获得《工伤保险条例》规定项目待遇的相关请求后，虽然由于《工伤保险条例》没有规定精神损害赔偿，劳动争议仲裁委员会驳回其精神损害赔偿请求有一定道理，但刘某就其精神损害赔偿诉至法院，法院应根据过错原则来判断用人单位是否有过错及过错程度，来裁决是否予以支持。
工伤能否主张精神损害赔偿，其实质是工伤赔偿能否适用民法的问题，而这个问题的实质就是劳动法与民法的关系。笔者认为，《工伤保险条例》是特别法，民法是一般法，《工伤保险条例》有规定的，应当适用其的规定，没有规定的，应当适用民法的规定。虽然现行《工伤保险条例》没有规定精神损害赔偿，但依照相关民事法律的规定（如《侵权责任法》第二十二条规定等），作为有过错的侵权人．用人单位应当对工伤职工的精神损害承担与其过错程度相应的赔偿责任。实际上，《安全生产法》第四十八条和《职业病防治法》第五十二条均 4
规定，工伤职工除依照工伤保险法规享有工伤保险待遇外，仍有权依照有关民事法律，向用人单位提出赔偿要求，其中当然包括提出精神损害赔偿的要求。
范文十：案情：
装卸工在劳动中不慎被玻璃板砸伤脚趾，造成十级伤残。其所在公司支付了前期治疗费用后，以双方系雇用关系为由，不肯再支付医疗费，又因未为其申请而错过工伤认定。劳动者主张按工伤标准赔偿，用人单位却置之不理。法律该如何判定呢？
2012年2月中旬，杜玉凯经老乡介绍，来到柳先生的宏发玻璃加工制品公司当搬运工。双方达成口头协议：月工资2300元，工作时间按照公司作息时间，若遇到临时送货可适当延长工作时间，但没有加班费，公司提供免费午餐。杜玉凯在拿到第6个月工资时，向老板提出增加工资的要求被拒绝后，遂提出辞职。老板点头答应，但提出得等找到接替的人后才放杜玉凯走人。日中午，杜玉凯将一组玻璃装上车，到城南顾客所在的门市房前卸车时，不小心被杂物绊倒，玻璃一下砸在杜玉凯的左脚前脚趾上。经送医院确诊，杜玉凯左脚3趾全部骨折，其中二趾粉碎性骨折。住院51天，共进行了包括左足清创骨折脱位复位内固定术等2次手术。仅医疗费就花费了17400余元。其中，老板支付15000元。出院后，根据医嘱，杜玉凯在家休养了5个月。
2013年10月，杜玉凯向当地劳动争议仲裁委员会提出工伤待遇仲裁申请。但劳动争议仲裁委员会以原告杜玉凯没有认定为工伤，且未经劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定为由，决定不予受理。杜玉凯不服该仲裁决定，一纸诉状将柳老板告上法庭，要求被告柳先生按工伤标准赔偿其医疗费、住院期间误工工资、护理费、交通费、后续医疗费，以及一次性伤残补助金、一次性伤残就业补
助金、一次性工伤医疗补助金，赔偿休养期间5个月工资，等共计11万元。并在起诉的同时，申请伤残等级签定。人民法院受案后，委托市法医临床司法鉴定所对原告杜玉凯的伤残程度进行法医学鉴定，其鉴定结论为：被鉴定人杜玉凯左脚损伤综合评定属十级伤残。
人民法院审理认为，原告提供的银行账单、及（介绍人）证人张某的证言完全可以证明原、被告之间存在事实劳动关系，且原告是受被告的安排，在工作时间、因工作原因受到事故伤害，依法判决：终止原告杜玉凯与被告宏发玻璃加工制品公司的劳动关系。被告宏发玻璃加工制品公司应于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告杜玉凯67200元(其中一次性伤残补助金18400元、一次性伤残就业补助金18400元、一次性工伤医疗补助金18900元、休养期间工资11500元）。
被告不服此判决，提起上诉后，被市中级人民法院驳回。 分析：
《劳动部关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见》第二条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的，适用劳动法。《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。杜玉凯入职宏发玻璃制品公司从事搬运装卸工作，每天按时上班，必须接受公司的管理，而且一干就是半年，双方之间虽然未签订劳动合同，但经口头约定
后，从用工之日起就已经形成事实上的劳动关系。既然是劳动关系，就适用劳动法的规定，如果属于工伤，理所当然应享受工伤待遇。 《工伤保险条例》第十七条四款规定：用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
由于本案被告未能提供有效证据证明其于事故发生后已在法定时限内提出了工伤认定的申请，则相应的工伤保险待遇应由被告依法承担，因此，对原告符合工伤性质的人身损害，应由被告按法定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付有关费用。