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中天建设集团有限公司中山分公司、中天建设集团有限公司、蔡喜新、广东耀南建筑工程有限公司、健康权纠纷二审民事判决书
广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）中中法民一终字第800号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司中山分公司，住所地中山市东区。负责人：朱克成，经理。委托代理人：张其高，公司项目经理。委托代理人：杨图胜，广东万里海天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：楼永良，董事长。委托代理人：杨图胜，广东万里海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟文书，男，日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托代理人：吴飞跃，广东泰力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡喜新，男，日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托代理人：何玲玲，广东孚道律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广东耀南建筑工程有限公司，住所地广东省开平市。法定代表人：关康强，总经理。委托代理人：谢少波，广东东方大卫律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司中山分公司（以下简称中天中山分公司）、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人钟文书、蔡喜新、广东耀南建筑工程有限公司（以下简称耀南公司）健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民一初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：中山市雅建房地产发展有限公司（以下简称雅建公司）将“中山市雅居乐新城十二期4栋高层住宅、电房1栋及地下车库土建水电安装工程”发包给中天公司，双方签订的建设工程施工合同（雅字2010雅建第122号）第C2／6页中写明：如为混凝土预应力管桩凿除（切除）桩头工序，应由桩基承包单位完成，承包人须配合测定标高及吊装，发包人支付承包人测量费及配合费5元／条。雅建公司将“中山市雅居乐新城十二期6栋高层的锤击式管桩基础工程”发包给耀南公司，双方签订的建设工程施工分包合同附件三中约定：钻（冲）孔桩：严格控制桩位、导向钢护筒位置、……钢筋笼制作及吊装……。耀南公司将其承建的中山市三乡镇雅居乐花园12期工地桩基础工程的破桩工程转包给未领取营业执照的隆元冲、杜凯进行施工，杜凯雇请钟文书等人做工。中天中山分公司系中天公司在中山市开设的分公司。2010年11月，中天中山分公司将中山市雅居乐新城十二期桩台开发基础工程部分的勾机工程的一部分交由陈运德、蔡喜新承揽施工，价格为每小时112.5元。日18时20分许，钟文书在工地工作时被水泥桩砸伤。事故发生后，钟文书被送往中山市人民医院住院治疗，被诊断为腰椎体粉碎性骨折并截瘫、头皮裂伤等。钟文书因治疗所产生的门诊费用为6531元。钟文书于日出院，住院期间的医疗费用为元，该医疗费用包含了ARGO截瘫支具费用68000元。钟文书因治疗所产生的医疗费均由中天中山分公司、耀南公司垫付，其中中天中山分公司垫付150000元，耀南公司垫付200000元。日，德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司中山分公司出具一份证明，载明：“兹有患者钟文书，因故造成截瘫，现来我单位安装国产ARGO截瘫支具，借助助行器站立和行走。该ARGO截瘫支具价格为68000元，该支具正常使用每四年更换一次。另在我单位安装训练时间为58天，住宿费每人每天30元，伙食费每人每天14元，陪护一人。”日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认（号工伤认定决定，认定钟文书此次受伤为工伤，并认定由耀南公司承担钟文书的工伤保险责任。耀南公司不服，向广东省中山市第一人民法院提起诉讼，请求撤销中人社工认（号工伤认定决定。该院经审理后作出（2012）中一法行初字第83号行政判决，驳回耀南公司的诉讼请求。耀南公司又提起上诉。本院经审理后作出（2012）中中法行终字第188号行政判决，驳回上诉，维持原判。日，钟文书向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中天中山分公司支付各项工伤保险待遇。中山市劳动争议仲裁委员会以工伤保险责任应由耀南公司承担以及部分侵权赔偿请求不属于劳动争议处理范畴为由，驳回钟文书的全部仲裁请求。日，钟文书具状诉至原审法院，请求法院判令：1、中天中山分公司、中天公司、蔡喜新连带赔偿钟文书医疗费、住院伙食补助费、陪护费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾器具费、抚养费等共计元；2、本案诉讼费用由中天中山分公司、中天公司、蔡喜新承担。原审诉讼期间，钟文书将第1项诉讼请求金额变更为元，其中护理费变更为360000元（1500元／月×240个月），误工费变更为58500元（450天×130元／天）。原审法院另查明：日，钟文书单方委托广东宏力司法鉴定所对其伤残等级、致伤方式、护理等级等进行鉴定。广东宏力司法鉴定所于日出具鉴定意见为：“钟文书因外伤致截瘫并大小便失禁，双下肢肌力0级，构成Ⅰ级（一级）伤残，护理等级为终身部分护理依赖（三级）。”钟文书为此支出鉴定费用1600元。中天中山分公司认为上述鉴定意见系钟文书单方委托鉴定的结论，鉴定程序不合法，提出了重新鉴定申请。钟文书同意中天中山分公司提出的重新鉴定申请。原审法院依法委托南方医科大学司法鉴定中心对钟文书伤残程度、护理依赖程度进行司法鉴定。该鉴定中心于日作出（2012）临鉴字第2871号鉴定意见书，鉴定意见为：“钟文书第一腰椎粉碎性骨折并相应节段脊髓损伤致截瘫并大小便失禁的伤残程度为Ⅰ（壹）级，属大部分护理依赖。”中天中山分公司为此支出鉴定费用1900元。原审法院依法委托广东南天司法鉴定所对钟文书的残疾辅助器具费用和更换年限进行司法鉴定。该鉴定所于日作出粤南（2012）临鉴字第21477号鉴定意见书，鉴定意见为：“钟文书的残疾辅助器具费用：①助行器（ARGO截瘫支具）约需68000元，每四年更换一次；②轮椅约需650-1500元，每七年更换一次，50岁以后每九年更换一次。”中天中山分公司为此支出鉴定费用3000元。经质证，钟文书、中天中山分公司、中天公司、耀南公司对南方医科大学司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见书均无异议；蔡喜新对两份鉴定意见书的真实性予以确认，对关联性不予确认。原审法院再查明：日，蔡喜新起诉中天中山分公司、雅建公司至原审法院，要求中天中山分公司、雅建公司支付工程款20362元及利息，该案案号为（2011）中一法三民一初字第814号。该案在审理过程中，经广东省中山市第一人民法院主持调解，蔡喜新与中天中山分公司达成调解，中天中山分公司确认尚欠蔡喜新工程款20362元，双方确认由中天中山分公司于日前向蔡喜新支付5000元来了结该案。蔡喜新聘请单卫安担任勾机（挖掘机）司机，在涉案工地进行工作，单卫安没有取得勾机驾驶资质。勾机所有人为蔡喜新。中天中山分公司提交的工程量结算收据显示其与蔡喜新按照工时数进行结算，单卫安在收据上填写工作时间，然后经中天中山分公司的施工员签名确认。收据反映单卫安有时下午工作至18：00，有时工作至18：30，有时晚上仍需要工作。收据反映日单卫安工作至下午18：00，当天一共工作7.5个小时。单卫安称中天中山分公司的施工员在日下午18：00下班之后，要求其帮忙吊桩，其就听从安排用勾机吊桩；单卫安称其知道有人在勾机下面捆绑桩，捆绑的人在捆好之后会告诉施工员，然后施工员会给其指示，说“挖掘机师傅，可以了”，其就驾驶勾机把桩吊起；单卫安称其最后要吊起的桩比较长，施工员要求将桩弄倾斜，倾斜后进行捆绑，当时勾机并没有开动，桩就压下去砸到人了；单卫安称当天工作至19：00左右，桩砸到人之后其就停止吊桩工作。钟文书称事发当时已经起吊了13根桩，勾机先把13根桩推倒放平到地上，其捆好之后再起吊，但第14根桩比较长，有4米多长，中天中山分公司的施工员担心把这根桩推倒后会砸到地面上的其他桩，所以要求勾机司机先把这根桩弄倾斜呈45°，然后让其试着去捆绑，其拿了钢绳准备拦腰套桩的中间部位时，桩突然倒下来，将其压倒；钟文书称将其砸倒的桩并没有起吊。中天中山分公司申请袁××作为证人出庭作证，袁××称其身份是建设方的代表，负责工地现场管理，事发当天需要赶工期，在其下班后工地上还有人在继续上班。雅建公司于日出具一份证明，载明：“2010年12月底，我司开发的雅居乐新城十二期工程现场发生一起勾机伤人事故，事后总包方项目管理人员将受伤工人钟文书送往中山市人民医院进行治疗。经我司调查了解，受伤工人钟文书为桩基直接分包单位广东耀南建筑工程有限公司中山分公司的聘用人员，勾机为总包单位中天建设集团有限公司的土方承揽人陈运德、蔡喜新所有。经我司多次协调，总包单位同意垫付受伤工人前期治疗费150000元，我司收到上述医疗费后直接向桩基直接分包单位支付，由桩基直接分包单位负责向医院缴纳。”雅建公司的法务专员杨××在接受中山市人力资源和社会保障局调查时，其陈述耀南公司承包了中山市三乡镇雅居乐花园12期桩基础工程；其陈述打桩由耀南公司负责，吊桩由中天中山分公司负责，中间过程即绑桩由耀南公司负责。原审法院又查明：中山市三乡镇流动人口和出租屋管理服务中心于日出具一份证明，显示钟文书近三年内在该镇区内办理暂住证的情况为：日至日期间办理暂住证。钟文书与赵××系夫妻关系，两人于日生育女儿钟××，于日生育儿子钟××。钟文书属于农村居民家庭户口。钟文书的父亲钟××（出生于日）共生育钟××、钟××、钟文书三个子女；钟文书的母亲于2000年去世。原审法院认为：本案系健康权纠纷。钟文书于日受伤被认定为工伤，由耀南公司承担工伤保险责任。钟文书在提起工伤保险待遇诉讼前，要求侵权人承担侵权赔偿责任，因两诉属相互独立的请求权，故两种权利可以同时并存，并不违反法律、法规禁止性规定，钟文书主张侵权赔偿应得到保护。关于侵权责任主体以及责任承担问题。蔡喜新聘请没有驾驶资格的单卫安担任勾机司机，单卫安在吊桩过程中，用勾机将水泥桩倾斜45°，在钟文书捆绑水泥桩时，勾机未能将水泥桩保持在倾斜状态，水泥桩倒下砸伤钟文书。据此原审法院认定单卫安为直接侵权人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”依照上述法律规定，蔡喜新作为雇主应对钟文书承担侵权责任。中天中山分公司将中山市雅居乐新城十二期桩台开发基础工程部分的勾机工程的一部分交由陈运德、蔡喜新承揽施工，价格为每小时112.5元，中天中山分公司与陈运德、蔡喜新之间形成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案事故发生时，根据袁××的陈述，当时工地上仍有人在工作；根据杨××的陈述，打桩由耀南公司负责，吊桩由中天中山分公司负责，中间过程即绑桩由耀南公司负责；根据钟文书、单卫安的陈述，中天中山分公司的施工员当时在现场负责吊桩工作，并指示单卫安将水泥桩弄倾斜，倾斜后由钟文书进行捆绑。据此原审法院认定系由中天中山分公司的施工员指挥单卫安以及钟文书进行吊桩工作。原审法院对中天中山分公司主张事发当时没有施工员在场的抗辩意见不予采信。由于中天中山分公司选任没有取得驾驶资格的人员进行违法施工，且在吊桩过程中存在指挥失误，故中天中山分公司具有过错。中天中山分公司与蔡喜新构成了共同侵权。依照前述司法解释规定，中天中山分公司和蔡喜新应当承担连带赔偿责任。中天公司系中天中山分公司的总公司，其亦应承担赔偿责任。钟文书在此事件中听从中天中山分公司的施工员安排从事绑桩工作，并不存在过错，故原审法院对中天中山分公司主张应减轻或免除赔偿义务人责任的抗辩意见不予采信。至于中天中山分公司、中天公司、蔡喜新承担责任的份额大小，依据各自的过错程度和致害行为的原因力，原审法院确定中天中山分公司、中天公司承担的责任份额为60%，蔡喜新承担的责任份额为40%。关于钟文书的损失问题。本案人身损害赔偿具体项目金额应确定如下：1、医疗费，钟文书因治疗所产生的门诊费用、住院费用分别为6531元、元，合共元；2、住院伙食补助费，钟文书从日开始一直在中山市人民医院住院治疗至日，共计204天，住院伙食补助费应为10200元（50元／天×204天）；3、住院、出院陪护费，鉴于钟文书构成一级伤残，伤情比较严重，确需他人护理，原审法院结合本案实际和公平原则，予以酌定，按照70元／天标准计算护理费，钟文书受伤之日至定残前一日一共673天（日至日），现钟文书主张330天，护理费应为23100元（70元／天×330天）；4、误工费，钟文书主张其误工时间为450天，按照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资中建筑业42410元／年计算，应为52286.3元（42410元／年÷365天／年×450天）；5、交通费，钟文书并未提供相关票据，结合治疗情况，原审法院酌定交通费为3000元；6、鉴定费1600元，钟文书在起诉之前单方委托鉴定，中天中山分公司对此鉴定结果不予确认且提出了重新鉴定申请，故钟文书为此所支出的鉴定费1600元应由其自行承担；7、残疾赔偿金，钟文书为农村居民户口，其提交的证据不能充分有效证明已经在城镇居住一年以上、且有固定收入，故应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入9371.73元／年标准，自定残之日起按20年计算，钟文书被评定为一级伤残，残疾赔偿金应为元（9371.73元／年×20年×100%）；8、抚养费、赡养费，钟婷、钟浩的抚养年数分别为11年、13年，钟开信的扶养年数为5年，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出6725.55元／年标准计算，被扶养人生活费应为80706.6元（6725.55元／年×11年＋6725.55元／年×2年÷2），现钟文书主张73081.44元，应予支持；9、精神抚慰金，此次事故给钟文书造成第一腰椎粉碎性骨折并相应节段脊髓损伤致截瘫并大小便失禁的损害后果，钟文书被评定为一级伤残，确实遭受了严重精神损害，原审法院酌定精神损害抚慰金50000元为宜；10、残疾器具费68000元、培训费3000元，钟文书住院期间所支出的医疗费已经包含首次配置ARGO截瘫支具费用68000元，故不予支持；钟文书主张培训费3000元依据不足，亦不予支持；11、残疾辅助器具后续费用、轮椅费用、轮椅后续费用，钟文书主张侵权人一次性支付今后安装残疾辅助器具后续费用，应予支持。更换ARGO截瘫支具的年限按照每四年更换一次（计至70岁止）的标准计算费用，更换轮椅的年限按照每七年更换一次（计至70岁止）的标准（50岁以后每9年更换一次）计算费用，经折算后剩余不足更换一次的年限，按照相应时间折算成钱额予以补偿。钟文书于日出生，计至日年满70岁，其于住院期间首次配置ARGO截瘫支具，从日出院开始使用支具起计至日，钟文书应安装ARGO截瘫支具合计为8次（包含首次在内），日至日共计27个月，尚不足更换一次的年限，按照时间折算补偿。因此钟文书所需ARGO截瘫支具后续费用应为514250元（68000元／次×7次＋68000元／次÷48个月×27个月）。钟文书所需轮椅以及后续费用应为3333.33元（1500元／次×2次＋1500元／次÷9年×2年，从日出院开始使用轮椅起计至50岁需要更换两次，50岁至70岁需要更换两次，应补偿两年的费用）；12、定残后的护理费，钟文书经鉴定属于大部分护理依赖，应当计算后期护理费，根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况，按每天70元标准的80%计算20年，定残后护理费应为408800元（70元／天×20年×365天／年×80%），现钟文书主张360000元，应予支持。前述十二项赔偿费用合共为元（元＋10200元＋23100元＋52286.3元＋3000元＋元＋73081.44元＋50000元＋514250元＋3333.33元＋360000元），扣减中天中山分公司、耀南公司分别垫付的医疗费150000元、200000元，中天中山分公司、中天公司、蔡喜新应支付赔偿款合计为元（元－150000元－200000元）。对钟文书主张的超出以上赔偿费用以外部分的请求，原审法院不予支持。依照前述认定，中天中山分公司、中天公司、蔡喜新应对钟文书的损失承担连带清偿责任。中天中山分公司、中天公司应承担的责任份额为60%即元，蔡喜新应承担的责任份额为40%即元。任一方支付的赔偿金额超出其应承担的赔偿份额后，可向另一方追偿。原审诉讼期间，钟文书自愿撤回对陈运德的起诉，属其自行处分民事权利范畴，原审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中天中山分公司、中天公司、蔡喜新于原审判决发生法律效力之日起七日内向钟文书赔偿元；二、中天中山分公司、中天公司、蔡喜新对第一项判决义务负连带清偿责任，其中中天中山分公司、中天公司承担的赔偿份额为元，蔡喜新承担的赔偿份额为元，一方支付的赔偿金额超出其应承担的份额后，可向另一方追偿；三、驳回钟文书的其他诉讼请求。如果中天中山分公司、中天公司、蔡喜新未按原审判决指定的期间向钟文书履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23688元（钟文书预交7662元，余额缓交），由钟文书负担9598元，中天中山分公司、中天公司、蔡喜新负担14090元（双方各自负担的案件受理费应在原审判决生效之日起七日内向原审院缴纳）。司法鉴定费4900元（中天中山分公司已预付），由钟文书负担1985元（钟文书应在原审判决生效之日起七日内迳付给中天中山分公司），中天中山分公司负担2915元。宣判后，上诉人中天中山分公司、中天公司均不服原审判决，向本院共同提起上诉称：一、钟文书在涉案事故中所受伤害应定性为工伤，不属于侵权，应由耀南公司承担责任。二、若本案存在侵权纠纷，也应由钟文书、蔡喜新、耀南公司按过错承担赔偿责任。首先，工地作业有一定危险性，钟文书作业时应尽谨慎义务，钟文书捆扎桩头时不谨慎、不牢固导致桩头脱落，以及钟文书没有在捆扎桩头完成后立即离开危险地域，这是导致本案伤害事故发生的两个直接原因。其次，按国家有关规定，耀南公司应对员工进行必须的安全教育，在从事危险作业时应做好预案和保护措施以防止事故的发生，耀南公司对涉案事故的发生有不可推卸的责任。最后，蔡喜新以自己的勾机、运用自身经验和技术在工地上承揽土方工程，对于在土方工程作业中发生的人身伤害事故，蔡喜新应按其过错程度承担责任。三、若本案存在侵权纠纷，中天中山分公司、中天公司也不应承担责任。1、中天中山分公司在本案中没有过错，也没有实施侵权行为。本案桩基础工程在耀南公司的承包范围之内，工地上多余的桩头由耀南公司截断后由中天中山分公司塔吊吊走。事故发生时，中天中山分公司塔吊司机已下班，耀南公司为赶施工进度，擅自指挥在工地上承担挖土作业的勾机进行拖桩。按原审法院查明事实可知，单卫安工时计算方式从工程量结算收据中可显示，该收据显示日单卫安工作至18：00。原审开庭时单卫安的证人证言亦反映，现场指挥人员佩戴红色安全帽，而中天中山分公司的总包当中对工地佩戴安全帽均有特定要求，中天中山分公司的管理人员统一按规定佩戴黄色安全帽。事故发生时中天中山分公司并无员工在施工现场，是在事发后才得知伤害事故的发生。2、中天中山分公司作为定作人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，中天中山分公司并不存在任何过失，对涉案事故不承担赔偿责任。四、若工伤与侵权并存，则钟文书的起诉金额存在重复计算及计算有误。医疗费、住院伙食补助费、陪护费、误工费、交通费、抚养费、赡养费等费用在工伤案件及侵权案件中不能重复计算，应由工伤案件中先予赔偿。六、单卫安的证人证言不真实，钟文书及单卫安关于事发经过的陈述也不真实。1、把桩倾斜45°是无法操作的，也违反吊桩操作规范；2、事发当晚6点下班后，中天中山分公司并无施工人员在现场，与勾机司机的陈述矛盾，且勾机司机也说不出该施工人员的具体身体样貌及姓名，中天中山分公司的公示栏中有现场施工人员的样貌相片。综上，请求二审法院判令：一、依法撤销原审判决，改判中天中山分公司、中天公司无需承担责任；二、本案的有关诉讼费用由钟文书、蔡喜新、耀南公司承担。被上诉人钟文书二审答辩称：中天中山分公司、中天公司的上诉意见没有事实理由，请求二审法院驳回其上诉。单卫安和钟文书的陈述是真实的，袁××的证人证言证明事发当天为赶工期，中天公司安排了加班。被上诉人蔡喜新二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、单卫安证人证言是真实的，事发至今已两年之久，不能否认其对当时事发情况的反映。2、本案全部责任应由中天中山分公司及中天公司承担。单卫安的工作时间到18点，当时事发时间是钟文书擅自帮助中天公司工作的时间，相关的结算单可证明。被上诉人耀南公司二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、隆元冲不具备资质，耀南公司才需要承担工伤责任。由于中天公司现场指挥员在下班后违章指挥勾机从事吊桩工作，导致钟文书受伤，涉案工伤事故是由于中天公司的侵权行为而发生，工伤赔偿与侵权赔偿并不冲突。二、钟文书在涉案事故中不存在过错，其作为一名普通工人，接受中天公司的工作安排，在公司违规指挥下造成损害结果，钟文书不需要承担过错责任。三、中天公司主张耀南公司指挥勾机进行勾桩没有事实依据，事实上是中天公司为了赶工程进度，下班后自己指挥其所雇请的勾机司机违章工作，该司机是中天公司自己聘请的，耀南公司不能指挥该司机进行作业，勾机工程款的结算都是中天公司工地现场施工员在结算单上进行结算的。四、中天公司认为工伤案件中先予赔偿没有法律依据。二审经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。二审另查明：中天中山分公司、中天公司二审期间向本院提交如下证据：证据一证明，证据二照片，拟证明施工现场中天公司施工人员佩戴的是黄色帽子，与单卫安陈述的红色帽子矛盾，事发时在现场指挥的人员并非中天公司员工；证据三情况说明，拟证明事发当晚6点后中天公司的施工人员在饭堂吃饭，并不在事发现场；证据四吊桩视频CD，拟证明一般的吊桩操作，并非事发录像。钟文书对上述四份证据的真实性、合法性、关联性均不确认。蔡喜新对上述四份证据的真实性、合法性、关联性均不确认，并主张该证据不属于新证据。耀南公司主张上述证据均不属于新证据且由中天公司单方制作，故对上述四份证据的真实性、合法性、关联性均不确认。二审再查明：二审审理期间，中天中山分公司、中天公司申请证人吕××出庭作证。吕××陈述：吕××任职于隶属中天中山分公司的中天雅居乐十二期项目部，为材料采购员，负责工程材料采购，其参与了涉案工程施工；因工作需要，吕××平常需要到工地现场；日当天吕××于晚上6点下班；当晚6点10分，吕××在设立于涉案工地外围的项目部管理人员食堂（该食堂只允许中天公司员工就餐）吃晚饭时，接到张××经理电话说工地出事，故吕××与项目副经理熊××、总施工杜××三人立刻一起直到事故现场，并看到伤者已被急救车送至医院；工程现场有多个分包单位，佩戴不同颜色的帽子，中天公司施工人员佩戴的帽子是黄色的，红色帽子是危险工作的人员佩戴的，如电工，中天公司亦存在佩戴红色帽子的电工；吕××知道工期不是很紧，故签完单，完成工序后就下班了；吕××并未目击事发经过。中天中山分公司、中天公司主张，根据吕××上述证人证言，事发时中天公司员工已下班在饭堂吃饭，且当时并不存在赶工期，中天公司人员佩戴黄色帽子。钟文书认为，吕××作为材料采购员并不清楚工地是否加班，且其陈述存在矛盾。蔡喜新认为，吕××不在事发现场，故其证人证言没有证明力。耀南公司认为，中天中山分公司、中天公司二审期间申请证人出庭作证不符合法律规定，且吕××与中天公司存在利害关系，其证人证言不具有证明力；对事发相关情况，吕××并不清楚；既然中天公司指挥勾机违规操作，那么帽子的佩戴问题上也不一定严格遵守。二审又查明：根据雅建公司与中天公司于日签订的建设工程施工合同第四部分补充条款，其中第三条“合同价”第8点“承包人配合及管理费（计入含税独立费）”第（2）项规定，“桩基工工程：如为混凝土预应力管桩凿除（切除）桩头工序应由桩基承包单位（耀南公司）完成，承包人（中天公司）须配合测定标高及吊装，发包人（雅建公司）支付承包人测量费及配合费人民币5元／条”。另外，二审审理过程中，中天中山分公司、中天公司、钟文书、蔡喜新及耀南公司均确认操作勾机吊装断桩违反操作规范。本院认为：本案系健康权纠纷。针对中天中山分公司、中天公司的上诉意见，本院论述如下：首先，勾机司机单卫安在未取得特种车辆操作资格证的情况下，操作勾机参与涉案工程施工，在吊装断桩工序中，其操作勾机倾斜断桩后未能使断桩保持倾斜状态，在钟文书捆扎倾斜断桩时，断桩突然倒下撞倒钟文书致其遭受事故伤害，单卫安为涉案事故直接侵权人。蔡喜新作为勾机所有人，其聘请没有特种车辆操作资格证的单卫安操作勾机，蔡喜新作为雇主应对单卫安所造成的钟文书涉案事故损害承担赔偿责任。其次，中天中山分公司、中天公司主张，其施工员在涉案工程现场佩戴黄色安全帽；涉案事故发生时，中天中山分公司塔吊司机已下班，耀南公司为赶施工进度擅自指挥勾机拖桩；钟文书捆扎断桩时不谨慎、不牢固导致断桩脱落，且其在捆扎断桩后并未立即离开危险区域；耀南公司未履行安全教育义务，应由耀南公司承担侵权责任。中天中山分公司、中天公司提交证明、照片等证据并申请证人吕××出庭作证，拟证实其主张。对此，本院认为，因钟文书、蔡喜新、耀南公司均对吕××的证人证言提出异议，且吕××与中天中山分公司之间亦存在一定利害关系，事发时并不在现场，亦未直接证明事发时没有中天公司员工在现场指挥，其证明力较弱，在无其他证据相佐证情况下本院对吕××的证人证言不予采信。中天中山分公司、中天公司提交的证明、照片等证据亦不足以证实涉案事故发生时中天中山分公司的施工员不在现场、耀南公司为赶进度擅自指挥勾机拖桩、钟文书对涉案事故的发生亦存在过错以及耀南公司未履行安全教育义务的事实，应承担举证不能的法律后果。反之，根据雅建公司与中天公司在双方于日签订的建设工程施工合同的补充条款中约定，凿除（切除）桩头工序由耀南公司完成，测定标高及吊装的工序中天公司完成，结合证人袁××及单卫安的陈述，原审法院采信钟文书、耀南公司的主张，认定涉案事故发生时中天中山分公司的施工员在现场指挥吊装断桩工序，并无不当，本院予以维持。现本案各方当事人均确认操作勾机吊装断桩违反操作规范，中天中山分公司的施工员违反操作规范指挥勾机吊装、倾斜断桩，勾机违规操作过程中断桩突然倒下致钟文书受伤，故中天中山分公司对涉案事故的发生存在过错，应对钟文书涉案事故损害承担赔偿责任。根据本院前面论述，中天中山分公司、中天公司与蔡喜新构成共同侵权。根据各自过错程度，经核算，原审法院认定中天中山分公司、中天公司承担钟文书损失的60%即元，蔡喜新承担钟文书损失的40%即元，并判决中天中山分公司、中天公司、蔡喜新对钟文书的损失承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。最后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。钟文书在本案主张的民事侵权赔偿，是基于人身损害赔偿民事法律关系，其主张的工伤保险待遇，是基于行政给付法律关系，钟文书是否请求获得人身损害赔偿、实际获得的赔偿数额与其请求工伤保险给付并无法律规定的竞合选择关系，二者并不冲突。中天中山分公司、中天公司未提交相应证据证实耀南公司已就钟文书所受工伤损害中的医疗费、住院伙食补助费、陪护费、误工费、交通费、被扶养生活费等费用进行了赔偿，应承担举证不能的法律后果。故本院对中天中山分公司、中天公司提出的钟文书涉案事故中受伤应定性为工伤不属于侵权、本案侵权责任赔偿与工伤赔偿金额存在重复计算以及医疗费、住院伙食补助费等费用应在工伤案件中先予赔偿的意见，均不予采信。综上，上诉人中天中山分公司、中天公司的上诉理据请求均没有事实和法律依据，本院均予以驳回。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23688元（中天建设集团有限公司中山分公司、中天建设集团有限公司已分别向本院预交23688元），由上诉人中天建设集团有限公司中山分公司、中天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　王　瑄审　判　员　　梁艳凤代理审判员　　赖晓筠二〇一三年十二月二十三日书　记　员　　郭小琪
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