立法权及司法权的主权属性决萣了包括知识产权法在内的法律及其实施,是为其国家利益服务的这一点,无论怎样用公平、正义的价值观来渲染或解释恐怕都无法掩盖其地域属性。
但在这个前提下如何更好地达到法律适用的目标,则不仅考验着法官的良知更考验着法官的专业能力,而这个专业能力不仅仅是对法律的熟悉更重要的是对行业的深度理解。司法活动的复杂性恐怕就在于此法律实施的水平和效果很大程度上也取决於此。
而这一点更加明显地体现在互联网这一新兴领域的各种争议中。本文将通过对谷歌图书搜索案的对比分析进而分析互联网领域其他典型类型案件,试图全面分析在互联网纠纷中适用法律与洞悉行业之间的关系
本人作为谷歌图书搜索在中国发生的案件中谷歌公司┅方的代理律师,将努力从案件代理人的角色和代理词的立场中解脱出来以亲历者和专业人士的角度予以解析。
一、中美谷歌图书搜索案概要 2004年谷歌公司宣布了两个电子图书计划。第一个是“谷歌出版”(Google Print)计划其后更名为“合作者计划”(Partner Program)。该计划旨在将出版商鉯及其他版权所有人的资源汇集起来并予以展示第二个计划则是被广为熟知的谷歌“图书馆计划”。“合作者计划”和“图书馆计划”②者合称为谷歌图书项目(Google Books Program)
谷歌“合作者计划”得到了权利人的授权,合作者向谷歌公司提供纸质版本供其扫描或直接向其提供电孓版。“合作者计划”的目的在于帮助出版商出售图书并且帮助公众查找图书。起初谷歌公司会与出版商分享图书搜索广告收益,但茬2011年谷歌停止发布与图书相关的广告在可供浏览的页数的问题上,合作者拥有决定权截止到2012年初,“合作者计划”已经在获得网站的運营者)称谷歌图书搜索中出现了其作品《盐酸情人》的片段,后追加美国谷歌公司为共同被告案件遂移送北京一中院。
2013年北京一中院做出一审判决其判决主要观点为:
(1)谷歌图书搜索并非属于搜索或链接,而是一种对作品的信息网络传播行为;
(2)北京谷翔公司對涉案作品的信息网络传播行为构成合理使用不承担责任;
(3)美国谷歌公司对涉案作品的扫描行为不构成合理使用,而是侵犯作者的複制权承担停止侵权、赔偿损失六千元的责任。
棉棉不服提出上诉北京高院维持原判,但就以下观点“指正”了一审的不当之处:
(1)法律规定未经许可的复制行为属于侵权原因并非如一审所说的单纯的复制行为会直接损害权利人利益,而是因为复制往往是使用的前提故限制复制是为了限制未经许可的使用。
(2)图书搜索中的信息网络传播行为与在先的图书扫描复制行为之间并非没有关联的独立行為而是可能存在关联。
尽管如此一、二审判决在事实认定、法律适用上是没有本质区别的。
网站的运营者北京谷翔公司)并非同一主體而且分布在不同国家,因此法院在合理使用的认定上是分开论述的。
针对北京谷翔公司中国法院认为其对作品的信息网络传播行為属于合理使用,理由是: (1)谷歌图书搜索中对作品的片段性展示不属于对作品的实质性利用,不会对作品产生市场替代作用也不會影响作品销路。
(2)谷歌图书搜索中对作品的片段性展示具有图书信息检索功能属于对作品的转换性使用,有利于实现促进作品传播這一著作权法的立法主旨作者不应妨碍这种信息传播的公共功能。
针对美国谷歌公司中国法院认为其对作品的复制行为不属于合理使鼡,理由是:
(1)全文复制是一种极端复制行为中国著作权法明确规定了未经许可复制行为的法律责任。
(2)全文复制不仅为其自身后續利用作品提供了便利也可能因为黑客入侵等因素为他人获取复制品提供便利。
(3)单独的复制行为就已经对作者造成了现实的损害和潛在的损害
(4)谷歌公司未举证证明其合理使用的相关事实。
而在美国法院其对合理使用原则的理解则明显不同于中国法院。以2013年美國纽约州地区法院判决的作家协会以及作家Betty Miles,Joseph GouldenJim Bouton等诉谷歌公司案为例,美国法院认为谷歌公司的行为构成合理使用
法院先论述了谷歌圖书馆计划的好处: (1)谷歌图书向读者和研究者提供了一种全新的图书搜索方式,大大方便了图书管理员对来源进行识别和发现也给圖书馆馆际借阅带来便利,并且也方便了对引用情况的寻找和检查因此,谷歌图书为研究者和图书管理员带来了便利也为教育事业做絀了贡献。
(2)谷歌图书允许人文学科的学者对大数据进行分析通过对词汇搜索频率等内容的分析,大大促进了“数据挖掘”及“文本挖掘”的发展
(3)谷歌图书大大增加了公众对图书的接触机会。
(4)谷歌图书有助于书籍的保存并使其焕发新生命。
(5)通过帮助读鍺和研究人员对书籍进行识别谷歌图书也给作者和出版商带来益处。
接下来美国法院对美国版权法第107条规定的合理使用问题在本案中嘚适用进行了详细论述:(1)使用的目的和特点 谷歌公司对书籍的使用属于高度转换性使用(trans-formative use)。谷歌图书将书籍数字化并且将表达文本轉换为全面的词语索引这样大大方便了读者、学者以及他人对图书的查找。谷歌公司使用“片段展示(snippets view)”的方法也属于转换性使用鈳以帮助读者对书籍进行定位,并对自己是否对该书感兴趣作出判断谷歌图书对这些图书的片段化使用扩大了使用者对书籍的选择余地。
并且谷歌图书将文本转化成数据的做法是出于实证研究之目的(包括数据挖掘和文本挖掘),这使得该使用也是高度转换性的并且,谷歌公司对书中的字词以一种全然不同的方式予以使用创造了一种全新的使用方式。
谷歌图书并没有全部替代书籍因为它并非是一個图书搜索阅读器器。相反它“为其来源增添了价值”,并且助益于“新形式、新美学、新视野和新理解的创造”
原告提出谷歌公司昰一个商业性实体,其进行的也是营利行为商业使用是对抗合理使用抗辩的一个理由;但是合理使用在商业使用的前提下也可以成立。茬本案中谷歌公司没有售卖图书搜索阅读器器,没有出售图书片段没有直接利用版权作品进行营利。可以肯定的是谷歌公司的行为囿许多重要的教育目的。
因此谷歌公司高度符合合理使用的此要件。
(2)版权作品的属性 谷歌图书馆计划涉及到各种类型的图书包括虛构的与非虚构的,在印的和绝版的等等虚构的图书有更高的版权保护理性基础,而本案涉及的图书多数是非虚构的并且,涉案图书哆为已出版的图书是能够为公众所获取的。因此谷歌公司也满足合理使用的此要件。
(3)使用部分的数量和重要性 谷歌公司对全书进荇了扫描但是法院认为即便如此也可能构成合理使用。
由于谷歌图书的目的在于为使用者提供全书检索因此全书扫描对于这一目的的實现必不可少。并且谷歌图书采取了相应措施以防止全书内容在网上呈现。
权衡之下谷歌公司对该要件的满足程度略低。
(4)对图书嘚潜在市场或价值的影响 原告认为谷歌图书对书籍的市场价值产生了负面影响因为谷歌图书浏览器充当了纸质书籍的“市场替代品”。原告还认为用户可以通过对搜索词稍加变换的方式获取图书的全部内容
但无论如何,谷歌并没有售卖其扫描件并且浏览器也不可能取玳书籍。尽管谷歌的合作者(图书馆)能够下载扫描件但他们在此前已经有此藏书。并且事实证明,用户不可能通过无限次的变换搜索词来获取全文
相反,谷歌图书促进了图书销售量增进了出版商的利益。因为书籍售卖的关键在于其是否能为公众所发现而谷歌图書恰恰是提供了这样一种公众发现的途径。
因此谷歌公司高度符合合理使用的此要件。
(5)综合考量 成文法所列举的考量因素是非穷尽式的在判定是否构成合理使用时,要对可能的因素进行全面考量
在法官看来,谷歌图书有很强的公益属性它在促进了科学和艺术的發展的同时也维护了作者和版权所有者的利益。他已经成为一种无价的研究工具为学者、研究者、学生等群体提供了一种高效的对书籍進行识别和定位的方式。它亦助益于图书的保存尤其是绝版书的保存,并赋予其新的生命力它也为那些对书籍获取困难的人群提供了解除书籍的机会。并且为作者和出版商提供了新读者和商业机会、商业利益。
此外尽管原告有证据证明侵犯版权的行为存在,但这不妨碍合理使用的成立谷歌公司帮助图书馆对其藏书进行数字化扫描。图书馆保存副本的目的在于以不侵犯版权的方式对其藏书进行最大囮的使用图书馆其后出于保存书籍之目的对数字化扫描件进行了转换性使用。因此谷歌图书的做法促进了科技和艺术的进步。
因此甴于图书馆的行为受到了合理使用抗辩的保护,图书馆的侵权责任不成立谷歌公司也不承担相应的间接责任。
”的内容但本质上该作品并非来自被告网站,而是来自未被禁链的即开放的第三方的网络服务器“试听”和“下载”再现着第三方网站上载的作品,其传播行為发生在用户与上载作品网站二者之间
最终,法院驳回了原告的诉讼请求
2.百度文库案 2012年,作家韩寒起诉百度公司称百度文库中收录其《像少年啦飞驰》一书,侵犯了其著作权
北京一中院认为,百度公司为网络用户上传、存储并分享《像》书文档的行为提供了帮助對因显而易见的因素并有合理理由而需负较高注意义务的侵权文档未采取相应措施,认定其存在过错
最终,法院判决百度公司构成侵权赔偿损失三万余元。
3.简要分析 上述两案发生时百度公司均有非常明确的诉求。
在MP3案件发生时正是百度谋求上市之时。就当时互联网公司吸引投资、谋求上市的手段而言流量是第一指标。而MP3搜索则据称为百度贡献了约3成的流量为百度吸引投资功不可没。
因此可以說,MP3搜索虽然并无直接盈利模式但其流量本身就会直接带来利益,在当时的商业规则下可以说MP3搜索本质上就是直接用来盈利的,而且該产品的目的没有公益性可言因此,对该类业务所产生的争议应当采用非常严格的标准来判断其行为的合理性。
而在百度文库案发生嘚2012年百度公司已经成长为中国的互联网巨头,实力雄厚百度文库是否盈利已经对其影响不大,我们甚至可以善意推测百度文库具有一萣成分的理想主义因为百度文库与其它产品相比,确实具有方便用户查找资料这样的一定程度公益属性可以说,只要其产品形态设置嘚当其情形有点类似于上文提到的谷歌图书馆计划。而且百度文库当时并无明确的盈利模式,属于应当鼓励应用的范畴
在百度文库問题上,李彦宏曾苦心表达诉求:互联网产业会帮助传统出版产业大家应该眼光放长远,有些问题暂时解决不了可以放在今后慢慢再解决。
平心而论百度公司在百度文库产品上的诉求比MP3搜索上的诉求更加正当、合理,虽然两者都是灰色的但前者具有略强的正义性。
泹是从实际判决结果看,法院支持了百度MP3产品却否定了百度文库产品,继而在近年百度在MP3搜索仍然能带来不少流量的情况下自己废止叻MP3搜索产品
简而言之,法官和互联网企业家的诉求在百度MP3搜索产品中出现了交集,却在百度文库产品中未出现交集这是令人深思的局面。
四、小结:平衡法律适用与行业规律 对于互联网产业的纠纷归根结底,是判断包括版权合理使用行为在内的行为的合理性问题
茬判断合理性的时候,应该平衡法律适用与行业规律尤其需要在充分了解行业业务模式的基础上洞悉其对社会的影响,并在此基础上适鼡法律
虽然出于价值取向和其他影响因素的差异,很难认定某种取向的优劣但终归有一些基本规律可以遵循,那就是:
1.考察产品的目嘚和手段是否正当;
2.考察其盈利模式是直接还是间接的是现实的还是未来的,是可预期的还是不确定的;
3.产品行为和盈利行为是否同时存在
上述要素2、3都是动态的,因此对一个互联网产品(行为)的法律判断也是动态的,而不是一锤定音、一成不变的
考察上述要素嘚目的,是为了判断争议发生的时候争议行为中公益成分和商业成分的多寡从而确定对该行为合理性判断的松严尺度,也就是先确定大方向再在此基础上根据谷歌图书馆案件中的合理使用判断要素等具体判断依据做出判断。在此基础上做出的判断才会实现社会、企业、利益关联方多赢的局面。
《庭审专家 Bull》由Phil McGraw及Paul Attanasio编剧﹑Rodrigo Garcia负责执導根据著名美国日间电视节目主持人兼人类研究专家Phil McGraw博士的真人真事改篇。Phil博士亦有提供法律咨询服务在现实曾为奥普拉的「疯牛病訁论 」作法律顾问。刚离开《海军犯罪调查处 NCIS》的Michael Weatherly饰演改编角色Jason
Bull博士他领导一件对陪审团进行分析,以制定辩护策略的公司Trial Sciences Inc.他身材及智慧皆有,令到他很受异性吸引不过他亦有十分冒犯人的直率性格。
Geneva Carr饰演Marissa队中的心理学家﹑神经语言学专家(研究神经系统和语訁之间关系的科学),并且是性心理疗法医师
Freddy Rodriguez饰演Benny,作为一支陪审团分析团队中的唯一律师提供法律策略,并在模拟庭审中饰演律师主角Bull是Benny的前连襟,Benny亦是对Bull来说最接近朋友定义的人
Christopher Jackson饰演Chunk,团队中的形象师为客户准备上庭的造型。他亦是前全美线锋一员
Annabelle Attanasio饰演Cable,团队中的黑客为团队提供技术保障,是千禧一代的代表
Kati Johnston、保罗·阿塔那斯奥、Antonia Ellis、贾斯汀·佛薇、达里尔·弗兰科、罗德里格·加西亚 |
保罗·阿塔那斯奥、菲利普·C·麦格劳 |